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Gestación por sustitución: una deuda pendiente. Caso argentino.

Comentario a partir del fallo «Otros s/Filiación», del Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario, Provincia de Santa Fe, de mayo de 2016.

22 de octubre de 2018

Recientemente, los abogados argentinos Antonella Di Gennaro y Claudio M. Pérez Alarcón, publicaron un comentario al fallo “Otros s/Filiación”, del Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario, Provincia de Santa Fe, de mayo de 2016. Aclaran que la elección del fallo tiene su razón de ser en vislumbrar una institución innovadora que la realidad social demanda de manera constante y cuya regulación deviene necesaria, que sigue las premisas internacionales y que va a demostrar el avance de la sociedad rompe con el concepto cerrado de familia. El fallo en cuestión trata sobre la maternidad subrogada o gestación por sustitución.

Los autores comienzan planteando que el Código Civil y Comercial de su país, vigente desde agosto de 2015, trajo consigo lo que se denominó la constitucionalización del Derecho privado, estableciendo una comunidad de principios entre la Constitución Nacional, el Derecho público y el Derecho privado. Se tomó en cuenta los tratados internacionales en general y los referidos a derechos humanos en particular, como así también los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad.

A continuación, se centran en el fallo en análisis. Primeramente, abordan los hechos que motivaron el mismo. Así, exponen que un matrimonio conformado por dos personas del mismo sexo -tras varios años esperando adoptar un hijo sin resultados positivos-, decide gestar un hijo en el vientre de una amiga suya, quien se ofrece para ello. Al nacimiento, ante la falta de legislación expresa en tal sentido, el niño es inscripto como hijo de la gestante y del integrante del matrimonio donante del material genético, razón por la cual los padres procreacionales (los cónyuges) y la gestante peticionan la rectificación del acta de nacimiento solicitando desplazar la filiación extramatrimonial de la gestante y emplazar al pequeño como hijo del matrimonio. El tribunal resuelve admitir la demanda, impugnar la maternidad de la gestante respecto del menor y declarar el emplazamiento de éste como hijo de los cónyuges. Asimismo, impone a los progenitores procreacionales la obligación de hacerle saber a su hijo mediante la ayuda psicológica pertinente la manera en que fue concebido y gestado.

Enseguida, en relación a los fundamentos normativos y doctrinarios del fallo, mencionan primeramente el interés superior del niño. Refieren que está consagrado en el Derecho interno y en el internacional y que, específicamente, la Convención sobre los Derechos del Niño consagra el interés superior del niño como principio rector a resguardar en todas las medidas que conciernen a menores situaciones en las que medie un menor, a considerar tanto por los tribunales, como las autoridades administrativas y órganos legislativos. Éste debe ser entendido desde una triple concepción: como un derecho sustantivo, como un principio interpretativo y como una norma de procedimiento.

Posteriormente, señalan que en el caso bajo estudio ha sido fundamental el interés superior del niño. Se tiene como norte la protección integral del menor y sus derechos, y en caso de conflicto con otros derechos igualmente legítimos prevalecerán los primeros. 

En este sentido, hacen después mención al derecho a la identidad, el cual es uno de los derechos que se desmiembra del interés superior del niño y del que se desprende el derecho a la inscripción. Explican que básicamente consiste en el derecho a conocer nuestros orígenes, a saber de dónde venimos, pero no hay que dejar de soslayar que este derecho a la identidad no solo cuenta con una faz estática (origen biológico), sino que comprende esencialmente una faz dinámica, faz que implica considerar a la persona socializada, en cómo se ha insertado en esa sociedad y cómo se desempeña en ella.

De este modo, profundizan en que esos dos aspectos diversos del derecho a la identidad, aunque asociados, son valorados como bienes jurídicos dignos de protección por el ordenamiento jurídico. Una dimensión está relacionada con la identificación del sujeto: nombre, nacionalidad, imagen, su emplazamiento en un estado familiar, su identidad genética. En la otra dimensión, todo lo asociado al plan de vida del sujeto, su sistema de valores, sus creencias, su ideología, bagajes culturales entorno social, sus acciones sociales. En esta última, la identidad se refleja como una constante en todo el proceso evolutivo de la vida del sujeto. Luego, aducen que el derecho a la identidad implica el derecho a conocer los datos genéticos, a conocer la identidad del donante (de existir circunstancias que así lo ameriten) y, en el caso en particular, a ser emplazado como hijo de quienes aportaron el material genético y, tal como lo resolvió el tribunal, en hacerle saber la forma en que fue concebido y gestado. Así, en este caso resulta protagonista la faz estática, circunscrita al conocimiento del dato genético.

Por otro lado, los autores se refieren a las fuentes de la filiación. Afirman que en este caso se corre del eje central del vínculo filiatorio a la biología para hacer lugar a la voluntad procreacional. Voluntad que abarca la decisión de cómo y cuándo tener o no tener un hijo, de manera que el dato genético no es el definitivo para la creación del vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido mediante las técnicas nacidas en análisis, sino quién o quiénes han prestado su consentimiento al sometimiento a ellas. La voluntad procreacional debe ser puesta de manifiesto mediante el consentimiento previo, informado, libre y formal, consistiendo en una declaración de voluntad clara y precisa, expresa y protocolizada ante escribano público e inscripta en el Registro Civil inmediatamente cuando nace.

Más adelante, mencionan la igualdad entre los matrimonios del mismo o de diferente sexo, sosteniendo que la democratización de la familia procura a que todas las personas tengan la posibilidad de formar una, sea cual fuere la conformación, sean parejas homosexuales o heterosexuales o sean familias monoparentales. Democratización que social y científicamente ya es una realidad aunque legalmente truncado y suplido pretorianamente de manera indefectible en fallos como el presente.

Por último, abordan la protección de la vida privada. Explican que el concepto de vida privada engloba aspectos de identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, al desarrollo personal, y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior, incluye la forma en cómo el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una condición indispensable para el desarrollo de la personalidad.

Por otra parte, exponen que en el Derecho comparado se reconocen tres posiciones frente a la gestación por sustitución: la abstencionista, la prohibitoria y la regulatoria. Y que el anteproyecto del actual Código Civil y Comercial, adhiriendo a la tercera postura, permitía la gestación por sustitución previendo un proceso judicial con reglas propias que culmina con una decisión judicial de autorización. No obstante, el texto finalmente aprobado del referido Código, nada regula al respecto, adoptando nuevamente una postura abstencionista frente la gestación por sustitución. Pese a ello, sí incorpora a las técnicas de reproducción humana asistida como fuente de filiación, acortando la brecha entre el Derecho y la realidad social. Con todo, apuntan que el fallo en análisis fue dictado con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial.

Finalmente, señalan que, en su opinión, una regulación con pautas claras, previamente fijadas, que brinden seguridad jurídica tanto a los usuarios de las técnicas como, y principalmente, a los niños nacidos de ellas, hubiese resultado lo más garantista, acorde y beneficioso a las exigencias actuales.

 

 

Vea texto íntegro de la publicación.

 

 

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