Gestación por sustitución: una deuda pendiente. Caso argentino.

Recientemente, los abogados argentinos Antonella Di Gennaro y Claudio M. Pérez Alarcón, publicaron un comentario al fallo “Otros s/Filiación”, del Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario, Provincia de Santa Fe, de mayo de 2016. Aclaran que la elección del fallo tiene su razón de ser en vislumbrar una institución innovadora que la realidad social demanda de manera constante y cuya regulación deviene necesaria, que sigue las premisas internacionales y que va a demostrar el avance de la sociedad rompe con el concepto cerrado de familia. El fallo en cuestión trata sobre la maternidad subrogada o gestación por sustitución.

Los autores comienzan planteando que el Código Civil y Comercial de su país, vigente desde agosto de 2015, trajo consigo lo que se denominó la constitucionalización del Derecho privado, estableciendo una comunidad de principios entre la Constitución Nacional, el Derecho público y el Derecho privado. Se tomó en cuenta los tratados internacionales en general y los referidos a derechos humanos en particular, como así también los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad.

A continuación, se centran en el fallo en análisis. Primeramente, abordan los hechos que motivaron el mismo. Así, exponen que un matrimonio conformado por dos personas del mismo sexo -tras varios años esperando adoptar un hijo sin resultados positivos-, decide gestar un hijo en el vientre de una amiga suya, quien se ofrece para ello. Al nacimiento, ante la falta de legislación expresa en tal sentido, el niño es inscripto como hijo de la gestante y del integrante del matrimonio donante del material genético, razón por la cual los padres procreacionales (los cónyuges) y la gestante peticionan la rectificación del acta de nacimiento solicitando desplazar la filiación extramatrimonial de la gestante y emplazar al pequeño como hijo del matrimonio. El tribunal resuelve admitir la demanda, impugnar la maternidad de la gestante respecto del menor y declarar el emplazamiento de éste como hijo de los cónyuges. Asimismo, impone a los progenitores procreacionales la obligación de hacerle saber a su hijo mediante la ayuda psicológica pertinente la manera en que fue concebido y gestado.