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En fallo unánime.

CS acoge reclamación y ordena a supermercado deshacer contrato de arriendo de inmueble en Valdivia.

El máximo Tribunal acogió la reclamación deducida por la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (Conadecus), tras establecer que la empresa recurrida incumplió las medidas de mitigación ordenadas en la fusión de SMU S.A. con Supermercados del Sur.

26 de febrero de 2020

En fallo unánime, la Corte Suprema acogió recurso de reclamación y ordenó a la empresa Cencosud S.A. realizar las acciones tendientes a la desinversión de inmueble arrendado en la ciudad de Valdivia, en cumplimiento con las medidas de mitigación ordenadas para evitar la concentración del mercado.

La sentencia indica que, asentadas las ideas anteriores, conviene analizar el contexto de la medida de mitigación que se acusa fue incumplida, que se encuentra en la parte resolutiva de la Resolución N° 43 del TDLC, del 12 de diciembre de 2012, como Condición Primera.

Su origen está en el sometimiento a consulta del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) la operación de concentración consistente en la fusión de las sociedades SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A. (SDS) celebrada con fecha 17 de Septiembre de 2011, solicitando en conformidad a los artículos 18 y 31 del Decreto Ley N° 211 que el Tribunal apruebe las medidas de mitigación que propone para efectos de velar por las normas de libre competencia.
En dicho proceso se hizo parte aportando antecedentes y formulando observaciones, entre otros, Cencosud S.A., quien señaló que debía ser el TDLC o la Fiscalía Nacional Económica (FNE) las que determinen cuáles serían los locales a desinvertir y que ello se debía realizar en una licitación pública donde su representada no debía ser discriminada, permitiendo su participación sin necesidad de realizar consulta previa.

La resolución pronunciada, una vez concluido el procedimiento, establece, en aquello que es de interés, que una vez analizados los riesgos que la operación consultada suscita, así como también las eficiencias que de ella derivan, aparece que éstas últimas no resultan ser un contrapeso suficiente de los riesgos asociados a la operación, siendo de esa manera indispensable la adopción de medidas de mitigación, pues solo de ese modo existe un contrapeso efectivo de los efectos negativos a la libre competencia.

La resolución agrega que en esta materia, se debe señalar que si bien las causas contenciosas, por su naturaleza, permiten discutir de manera amplia todo aquello que se ha puesto bajo la órbita de competencia del tribunal, lo cierto es que tal vía no puede ser utilizada como un sustituto para resolver materias vinculadas a la modificación de condiciones o medidas de mitigación impuestas de una Resolución dictada en un procedimiento consultivo. En efecto, aceptar aquello implicaría dejar al mero arbitrio de las partes obligadas por la decisión adoptada en el procedimiento voluntario el cumplimiento de tales medidas quienes podrían determinar por sí y ante sí que las condiciones del mercado cambiaron y que, por ende, las medidas de mitigación ya no le afectan, omitiendo solicitar la modificación al TDLC. Así, existiría un incentivo perverso entregado a las partes obligadas, toda vez que preferirían no consultar, incumplir, y esperar a que algún agente del mercado demande en sede contenciosa, pues tendrían la facilidad de discutir en tal procedimiento la modificación de la Resolución que impone condiciones, cuestión que atenta contra el objetivo preventivo que tiene la imposición de condiciones o medidas de mitigación e implica, por lo demás, desconocer el especial deber de cuidado que pesa sobre los incumbentes afectados por una resolución que impone medidas de mitigación para aprobar determinada operación de concentración.

Añade que pues bien, asentado lo anterior, se debe enfatizar que la Resolución N° 43/2012, que impone determinadas condiciones que en caso de no ser satisfechas causan concentración, no ha sido modificada.

A continuación, indica que en este aspecto, no puede soslayar esta Corte la contradicción evidente que existe entre el reconocimiento de vigencia de la Condición Primera antes referida y la alegación de no ser sujeto obligado por ella, toda vez que es la propia resolución la que señala que la totalidad de los bienes que se ordena desinvertir deben ser enajenados como unidad económica a un mismo adquirente que no posea determinada participación en el mercado, por lo que la referida condición sólo expresa aquello que fue constatado y, sobre su base, imposibilita la adquisición desarticulada de dichos bienes al disponer la enajenación en forma conjunta en manos de un adquirente distinto de los incumbentes que tengan más del 25% del mercado, con miras al ingreso de un cuarto competidor al mercado, a fin de no centrarlo en tres empresas dominantes, pero, más aun, con el propósito de impedir los riesgos detectados en la fusión. Ergo, negar esa prohibición, implica sostener, que al menos desde el punto de vista del demandado, tal condición no sería obligatoria por no ser el sujeto obligado, cuestión que, en los hechos, equivale a una alegación de falta de vigencia de la mencionada Condición Primera.

Luego, afirma se debe precisar que si bien las condiciones del mercado pueden ser disímiles de aquellas que fueron objeto de análisis en su oportunidad, aquello no implica que, motu proprio, la reclamada determine que las condiciones previamente constatadas por el tribunal habían mutado, permitiéndole establecer por sí sola que ya no le afectaba la prohibición de negativa establecida en la mentada medida. En este aspecto, se debe ser enfático en señalar que, tal variación, sólo autoriza para que solicite el cambio o eliminación de las medidas de mitigación en el procedimiento no contencioso correspondiente.

Para la Corte Suprema el razonamiento anterior se engarza en la concreción de la finalidad de la consulta ante el TDLC vinculada no sólo al aspecto preventivo en relación a riesgos que se detecten, sino que, además, a la seguridad jurídica que otorgada a todos quienes intervienen en el mercado de que se trata, en cuanto la operación de concentración puede tener determinados efectos que son abordados y que permiten autorizarla, en la medida que las condiciones impuestas permiten asegurar la libre competencia o devolver los equilibrios que han sido resquebrajados en el caso de hechos, actos o contratos previamente ejecutados.

 

Sostiene que por lo demás, se debe señalar que en un juicio por incumplimiento de una medida de mitigación, solamente procede determinar si ésta se encuentra vigente o ha sido modificada por el mismo tribunal, pero establecida su obligatoriedad, son sus términos y no otros, los cuales corresponde ponderar, por el evidente carácter regulatorio de tales determinaciones, que

No pueden ser alteradas o relativizadas en un procedimiento de naturaleza diversa.
Por tanto, concluye que se acoge la reclamación deducida por la demandante en contra de la sentencia de nueve de noviembre de dos mil diecisiete, escrita a fojas 2084 y se decide que se hace lugar a la demanda interpuesta por la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile -CONADECUS-, declarando:
I.- Que la demandada Cencosud S.A., incurrió en una conducta anticompetitiva al incumplir la Condición Primera de la Resolución N° 43, de 12 de diciembre del año 2012.

II.- Que se ordena a la demandada iniciar las acciones tendientes a la desinversión del inmueble, en los términos que fueron señalados en el considerando vigésimo precedente, dentro de un periodo máximo de seis meses de notificada la sentencia o someter a consulta la celebración del contrato de arrendamiento celebrado entre la demandada e Inmobiliaria Catedral el 5 de agosto de 2016, dentro de un plazo no superior a 3 meses de notificada la sentencia.
III.- La adopción de una u otra acción deberá ser comunicada además al TDLC, en el más breve plazo.

 

Vea texto íntegro de la sentencia de la Corte Suprema Rol N° 44266- 2017

 

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