La llamada juez tuitera en España, Luisa María Gómez Garrido, explica algunos aspectos de la sentencia dictada por la Corte Suprema de EE.UU. sobre el aborto que tanta polémica ha generado y que por su simpleza y claridad es interesante de reproducir.
1.- Es de un gran interés y refleja uno de los debates más intensos en la doctrina estadounidense, el de la oposición entre originalismo /evolucionismo en el contexto de la antigüedad de la Constitución.
El originalismo sostiene que los jueces no pueden crear ni definir derechos que no se hayan previsto en la Constitución, porque eso correspondería a la voluntad popular, o sea, al legislador; mientras que los evolucionistas creen que una Constitución viva debe integrarse con la interpretación judicial.
2.- La cuestión debatida es si el derecho al aborto puede entenderse como un derecho constitucionalmente protegido, cuando la Constitución ni siquiera lo menciona. El Tribunal Supremo se enfrenta, además, a que existen dos precedentes que decidieron previamente la cuestión y que en principio debe seguir.
3.- El Tribunal Supremo explica que el precedente («stare decisis») no es una “orden inexorable”, y puede desconocerse si constituye una doctrina errada. En este caso el Tribunal Supremo somete a los precedentes a un test exhaustivo que incluye la naturaleza del error, la calidad del razonamiento, la viabilidad, los efectos y la confianza legítima.
Y concluye que los precedentes son gravemente errados, en cuanto dijeron que a), a pesar de no citarse en la Constitución el aborto estaba profundamente arraigado en la historia y tradición del país cuando, por contra, estaba penado en buena parte de los estados, y b), dijeron que el derecho podía entenderse implícito en el concepto de protección de la libertad tal como se deriva de la enmienda 14, y en posteriores desarrollos de la dignidad e intimidad, cuando el aborto implica la protección de una vida potencial para los muy entendidos.
Lo que ahí hace el Tribunal Supremo es decir que los precedentes ponderaron mal (aunque no utiliza esa terminología), porque no incluyeron en los términos de la comparación el interés del feto, sea como fuera que se conciba según las creencias de cada cual.
4.- Liberado del precedente («overrule»), el Tribunal Supremo dice que el aborto no se contempló como un derecho, directa ni indirectamente, por la Constitución y por ello debe devolverse su decisión “a los representantes electos del pueblo”, que podrán decidir mayores o menores restricciones que las ya delimitadas en los precedentes («Roe» y «Casey»), permitiendo que los electores, mayoritariamente mujeres, influyan en sus representantes sobre este asunto para su debate y decisión, sobre todo cuando implica cuestiones técnicas sobre las que el Tribunal Supremo se declara ignorante, razón por la que, al implicar cuestiones científicas que requieren de reglamentación pormenorizada, los tribunales no pueden suplir al legislador, como hicieron «Roe» y «Casey» contraviniendo un principio asentado.
5.- Sobre si esta sentencia podría influir en otras cuestiones como el matrimonio igualitario, el Tribunal Supremo se pronuncia en varias ocasiones y a diferentes efectos, para enfatizar que la decisión se refiere al aborto y a ningún otro derecho.
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“Es difícil decirlo más claro”, llegan a decir hemos afirmado de manera inequívoca que nada de lo expuesto debe entenderse en el sentido de poner en duda precedentes que no atañen al aborto, los derechos relacionados con la anticoncepción y las relaciones entre personas del mismo sexo son sustancialmente diferentes al derecho al aborto porque solo este último implica lo que «Roe» y «Casey» denominaron «vida potencial».
6.- Finalmente, la Corte Suprema es muy consciente del impacto social de su decisión y dice que carece de autoridad tanto para mantener un precedente erróneo como para dejarse influir por la opinión pública, que no funda su legitimidad, basada sólo en la recta aplicación de la ley.