En una reciente publicación de Microjuris Argentina se da a conocer el artículo «El impacto de las neurociencias en la teoría general de la responsabilidad. La responsabilidad por creación de expectativas», por Fernando Shina, Doctor en Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Católica Argentina.

I. PRESENTACIÓN

En otros trabajos hemos propiciado la idea de crear un nuevo factor atributivo de responsabilidad cuya finalidad sea poner en marcha los mecanismos resarcitorios y punitivos derivados de la asignación de responsabilidad.

La creación de falsas expectativas, aprovechando el sesgo de optimismo irracional que domina la conducta humana, debería ser considerado como otro de los motores que ponen en marcha los mecanismos resarcitorios y punitivos de la responsabilidad civil (1).

El optimismo del ser humano es, en muchos sentidos, irracional. Esto quiere decir que estamos, felizmente, subordinados a nuestros deseos que usualmente superan las restricciones más razonables de, valga la redundancia, la razón. Dicho en otras palabras: nuestro deseo de tener cosas o emprender negocios que imaginamos fructíferos, nos hace mucho más optimistas de lo aconsejable, sobre todo al momento de tomar decisiones presupuestarias y financieras. Nunca nos hacemos a tiempo dos o tres preguntas que, sin embargo, son elementales: ¿necesito comprar esto ahora?; ¿tengo plata para pagarlo?; ¿no es un demasiado arriesgado agregarle otra deuda a la tarjeta de crédito? Ocurre que justo al momento de realizar el consumo, son las tres únicas preguntas que no queremos escuchar: son los típicos interrogantes que ya vienen con la respuesta en su formulación.

Dan Ariely, (Nueva York, 1968) es un catedrático de psicología y economía conductual nacido en Estados Unidos y criado en Israel. Enseña en la universidad de Duke y otras universidades de gran prestigio internacional.Ariely, en diversos experimentos, nos enseña cómo funcionan las expectativas y lo sencillo que les resulta a los proveedores más fuertes del mercado crearlas, aumentarlas y, finalmente, defraudarlas, siempre, claro está con nuestro consentimiento.

En uno de esos ensayos, realizado entre estudiantes universitarios (aplica a cualquier universidad del mundo), se les ofrecía a los muchachos una taza gratis de café.

El café no era el tradicional al que estaban acostumbrados, sino otro distintos que contenía ingredientes inusuales (por ejemplo, cáscara de limón o esencias de jazmín aromático). Como era de esperarse, la mayoría de los estudiantes rechazaron la propuesta y optaron por el café tradicional. Más aún: en la primera muestra el rechazo fue casi unánime. Sin embargo, en una segunda parte del mismo experimento también se ofrecía el café con ingredientes raros, pero esta vez se lo servía en elegantes jarros de porcelana. La nueva muestra tuvo resultados sorprendentes: (a) la mayoría de los participantes aceptó probar el café, que en la primera prueba habían rechazado, por el solo hecho de que estaba servido en tazas elegantes; (b) un número importante de catadores manifestó que el café raro, era más sabroso que el tradicional; (c) Muchos participantes admitieron que pagarían un precio más elevado por el café saborizado con esas exquisitas rarezas.Es el precio de la sofisticación y de la creación de expectativas irracionales (2).

Esta prueba nos señala, con la claridad de las evidencias que nos incomodan un poco (¿cómo podemos ser tan cándidos?), que nuestras decisiones se pueden modificar fácilmente mediante la creación de contextos especialmente diseñados para exacerbar nuestro deseo de consumo.

Estos estudios de campo muestran la necesidad de que la ciencia jurídica, y particularmente el Derecho privado, reformule la teoría general de la responsabilidad.

Por nuestra parte, hace tiempo que venimos señalando que buena parte de los abusos que ocurren en las relaciones de consumo son causados por la deliberada creación de expectativas exageradamente optimistas que estimulan un consumo más impulsivo que racional.

Ese acto de consumo está más relacionado con la oferta de bienes que con su demanda. Dicho de otro modo: estamos observando un consumo que aparece más subordinado a los intereses de los proveedores (sobre todo los más grandes) que a las necesidades de los consumidores (3).

II. LA RESPONSABILIDAD POR LA CREACIÓN DE EXPECTATIVAS. PROTEGIENDO A LA BUENA FE

Lo primero que deberíamos preguntarnos es si es posible, dentro de nuestro sistema legal, atribuir responsabilidad e imponer obligaciones (resarcitorias y punitivas) sobre la base de la creación de expectativas o contextos irreales.

En principio, pensamos que sí; más aún: no se trata de una propuesta demasiado original.Otros autores ya hablaban de atribuir responsabilidad por la mala fe del deudor.

Así, Alferillo, Gómez Leo y Santarelli, analizando el código velezano dicen, con razón, que «El Código derogado en una importante cantidad de normas hizo referencia a la mala fe como factor de atribución para endilgar a determinado sujeto el deber de resarcir» (4). Esta posición fue rebatida por los Alterini quienes, quizás con mejores argumentos, sostienen que la mala fe es parte inescindible de la culpabilidad ya sea que esta se materialice por una actividad culposa o dolosa, pues en ambos casos habrá una ostensible carencia de buena del deudor de la prestación (5). Empero, más allá del disenso doctrinario, no existe ningún impedimento para que se añada, a la teoría del riesgo creado, un nuevo factor atributivo (FA) relacionado con la creación y/o la defraudación y/o incremento excesivo de las expectativas de los consumidores de bienes y servicios.

Pizarro y Vallespinos señalan, en sentido coincidente, que: De cualquier modo, conviene insistir en que el ámbito de los factores objetivos de atribución se caracteriza por su marcado pragmatismo. De allí que aquéllos constituyan un catálogo abierto que admite nuevas incorporaciones, en la medida en así lo requieran las necesidades sociales (6).

No hay, en definitiva, razones teóricas que puedan oponerse a la creación legal de un nuevo factor atributivo de responsabilidad. Su fundamento sería bastante parecido al que sostiene la responsabilidad por el riesgo credo. Una vez que se produce el daño, éste puede ser atribuido a la creación de expectativas exageradas que determinaron, por ejemplo, que la cosa dure menos de lo esperado o no cumpla prestaciones anheladas, o las cumpla en forma deficitaria.

Debe recordarse que, en el caso de la responsabilidad por riesgo, el reproche hipotético se dirige contra quien introduce en la sociedad un riesgo que, en la mayoría de los casos, le reporta un beneficio de tipo económico (7).

Exactamente lo mismo puede decirse de quien crea expectativas falsas.Ese modo de actuar tiene una doble finalidad: incrementar el volumen de las ventas y aumentar el precio de productos Es una obviedad que hay un aprovechamiento económico relacionado con incrementar las expectativas de los adquirentes.

La teoría del riesgo se justifica en el hecho de que quien lo crea sabe que está introduciendo o potenciando un peligro en la sociedad y, por tal motivo, debe cargar con los daños que esa eventualidad produzca. Ese mismo razonamiento aplicable para justificar la creación del nuevo factor atributivo que proponemos.

Ese nuevo factor de atribución de responsabilidad (FA) que se pondría en marcha cuando las expectativas creadas resultaren ser fraudulentas, ya sea por ser falsas o exageradas.

Este pensamiento, a pesar de parecer innovador o disruptivo, no es del todo original. La imputación relacionada con la creación de falsas expectativas no es más que una forma de actuar de mala fe o, mejor dicho, burlando la buena del otro contratante.

Es decir que, aun aplicando la normativa vigente, sería atendible un reclamo judicial por daños y perjuicios.

Sin embargo, igualmente propiciemos su inclusión en el sistema normativo para darle una categoría sistemática y, de paso, disipar las previsibles interpretaciones divergentes de los magistrados acerca de si pueden o no incluir la desilusión de expectativas como un acto de mala fe. Seguramente no todos aceptarán ampliar.

Para saltar ese primer escollo, evitando sentencias divergentes, pensamos que es mejor concebir una reforma legislativa que agregue este nuevo factor atributivo de responsabilidad Es habitual que los anuncios publicitarios provoquen en los consumidores expectativas tan exageradas que los terminen obnubilando. No debemos olvidar que una de las características más humanas que se conocen es la tendencia, que todos tenemos, a caer en las tentaciones mucho antes de que podamos autocontrolarnos.

Infinidad de veces nos proponemos limitar lo que comemos, tomamos, fumamos o el dinero que gastamos todos los meses. Sin embargo, una y otra vez fallamos en la ímproba tarea de ser más prudentes.

III.DEBEMOS SALIR DEL SUBDESARROLLO LEGISLATIVO

El Estado, mediante la creación de leyes ajustadas a nuestra época, debe ayudarnos, mediante intervenciones moderadas e inteligentes, a que nos controlemos un poco mejor.

Por mucho que nos guste o desagrade admitirlo, lo cierto es que no ha tocado vivir en una época cuya principal característica es la presencia de un desarrollo tecnológico casi omnisciente. Sin embargo, no llegamos a entender los alcances y consecuencias de ese fenómeno.

Andrés Oppenheimer (8), entre otros, advierte esta situación y la describe sin optimismos ni fatalismos: «Las noticias nos ofrecen un ejemplo tras otro de cómo el proceso de destrucción creativa de la tecnología está logrando crear nuevas empresas, pero a costa de terminar con otras que empleaban a mucha gente. Kodak, un ícono de la industria fotográfica que tenía 140.000 empleados, fue empujada a la bancarrota en 2012 por Instagram, una empresita de apenas 13 empleados que supo anticiparse a Kodak en la fotografía digital. Blockbuster, la cadena de tiendas de alquiler de películas que llegó a tener 60.000 empleados en todo el mundo, se había ido a la quiebra poca antes por no poder competir con Netflix, otra pequeña empresa que empezó mandando películas a domicilio con apenas 30 empleados» (9).

Los próximos años van a ser realmente complicados, sobre todo en términos de creación y destrucción de empleos. El Derecho Privado y sus tres ejes principales (la teoría general del acto jurídico, del contrato y de la responsabilidad) tendrán que ajustarse a los cambios de época y salir del atraso en el que está estancado.

IV. LA MEJOR INFORMACIÓN ES LA QUE ACHATA LAS EXPECTATIVAS DE OPTIMISMO IRRACIONAL

En este difícil contexto, la mejor ayuda que podemos recibir del Estado es la creación de leyes que establezcan sanciones para los proveedores que, mediante la creación de expectativas falsas o exageradas, incrementan nuestro deseo y la tendencia al optimismo irracional. Dicho con palabras más sencillas:la única información que necesitamos, al entrar a un shopping o cuando navegamos por algún portal de ecommerce, es aquella que sea capaz de achatar nuestras expectativas y nuestro optimismo voraz. Necesitamos, para decirlo sin filtros, un martillazo en la cabeza de esas expectativas tan engordadas en los medios de comunicación masiva y – ¡cuándo no! – en las redes sociales.

En eso consiste el factor de atribución de responsabilidad que estamos explicando: imponer la obligación resarcitoria a los proveedores que crean expectativas falsas o exageradas para manipular nuestras decisiones de consumo.

En casi todas las formas de sobreendeudamiento, subyace un optimismo irracional que nos hace creer que podremos afrontar el préstamo que nos ofrece quien sabe de antemano que no podremos pagar. Contrariamente a lo que se supone, el problema del sobreendeudamiento no está relacionado con el engaño y la falta de información de los proveedores, sino con la fragilidad de nuestro sistema de autocontrol. Por más y mejor informados que estemos, la tentación de obtener un crédito y con él un bien que calme, muy provisoriamente un deseo urgente, prevalecerá sobre las informaciones más cautelosas. Como señala acertadamente Ariely y Kreisler «La mayoría de los problemas que tenemos en la vida moderna no se deben a la falta de información, y por eso los fracasos al intentar mejorar nuestro comportamiento ofreciendo información adicional» (10).

Coincidimos con estos importantes autores: el problema del sobreendeudamiento no está en la información que puede ser más o menos o más o menos abundante, sino en la creación de expectativas falsas o exageradas que incrementen nuestro optimismo que ya de por sí, es bastante irracional.

El sistema de comercialización masivo no gasta ni tiempo ni plata en el retaceo de información. ¿Para qué lo haría? Se prefiere auspiciar la fiesta en la que se derrochan expectativas mientras nosotros derrochamos dinero: «En la actualidad, la mayor parte de la tecnología financiera opera contra nosotros, porque casi toda está diseñada para que gastemos más y más pronto.Además, está diseñada para que siempre pensemos menos en los gastos que vamos a realizar y tendamos más a caer en la tentación», terminan diciendo Ariely y Kreisler para concluir su idea (11). Esa tentación, en la que caemos con tanta facilidad, quizás no sea un tropiezo accidental imputable a nuestra distracción, sino una trampa compleja que involucra la creación e incremento de nuestras expectativas. Es decir, debemos prestar más atención a la manipulación de nuestra conciencia que a la información que, en forma tan abundante, nos dan los proveedores.

V. EL TRATAMIENTO DE LAS EXPECTATIVAS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y SU APLICACIÓN AL DERECHO DEL CONSUMIDOR

(i) Presentación. Como venimos sosteniendo, creemos en la necesidad de una modificación legal que contemple, en forma taxativa, la creación de nuevo factor atributivo de responsabilidad que obligue a indemnizar los daños derivados de la creación o aumento de las expectativas racionales.

Sin embargo, aun sin esa reforma legislativa, pensamos que en el Código Civil y Comercial hay institutos legales que pueden ser útiles para paliar la omisión normativa.

En los párrafos que siguen vamos a desarrollar algunas ideas que nos permitan optimizar las normas positivas que hoy están vigentes.

(ii) Las tratativas preliminares. El art. 991 del CCivCom. establece que «Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato» La norma impone la obligación de buena fe en los momentos previos a la celebración del contrato para evitar que las expectativas alcanzadas por las partes sean defraudadas luego de la concreción del negocio. La disposición concluye imponiendo la obligación de resarcir los daños de quien ha sido defraudado en su confianza. Dicho de otro modo: el art. 991 del CCivCom.establece una forma de responsabilidad que alcanza a quien ha creado expectativas que luego defrauda. Esta norma es, a nuestro modo de ver, una buena puerta de entrada al factor atributivo de responsabilidad basada en la creación o incremento de las expectativas.

La doctrina define a las tratativas contractuales «como un proceso de negociación que precede, o puede preceder, a la formación de un contrato y que se lleva a cabo con esa finalidad» (12). Para determinar los actos o actividades incluidas dentro de las tratativas, también se afirma que ellas comprenden «las comunicaciones entre las futuras partes en las que acercan posiciones o intercambian información». Esto quiere decir, en primer lugar, que hay en nuestro ordenamiento institutos que contemplan la responsabilidad por la defraudación de expectativas. Sin embargo, no podemos soslayar que la norma en comentario, por ubicación sistemática en el Código, está destinada a regular situaciones propias de los contratos paritarios. Empero, no encontramos ninguna restricción legal que impida aplicar este texto legal a las relaciones de consumo.

En el derecho del consumidor, las tratativas contractuales que ocurren en las negociaciones paritarias, son sustituidas por otro tipo de vinculación, previa al acto de consumo, que vincula a los proveedores de bienes y servicios con quienes los consumen.

En las relaciones de consumo, las publicidades ocupan el lugar de las tratativas propias de los contratos clásicos. La finalidad de esas publicidades es, en definitiva, la misma en todos los casos: la concreción del negocio que se ofrece a todos los potenciales contratantes del bien o servicio ofrecido.

Aplicación del art. 991 del CCivCom. a las relaciones de consumo. A pesar de sostener que esta norma no se aplica a las relaciones de consumo, Rivera – Crovi y Di Chiazza (13) sostienen que «Los conceptos confianza o expectativa son sumamente importantes.Sólo cuando se ha generado confianza en concretar el negocio se está ante tratativas cuyo quiebre abrupto es susceptible de generar responsabilidad». Por más resistencias doctrinarias que existan para incluir la responsabilidad por la ruptura de las expectativas en las relaciones de consumo, debe remarcarse que lo propio del acto de consumir es la confianza que general el proveedor.

Las expectativas que una marca provoca en quien adquiere un producto es más importante que el producto. No exageramos al afirmar que primero se confía en la marca y luego se adquiere el producto, razón por la cual no vemos que sea razonable excluir a la aplicación del art. 991 del CCivCom. justamente de las relaciones jurídicas que más la necesitan.

Hace algún tiempo, Lorenzetti tenía una posición muy firme con relación a vincular en forma inseparable al acto de consumir y las expectativas generadas por el proveedor: «Es necesaria la confianza, porque ésta se encuentra en la base del funcionamiento del sistema inextricable y anónimo y es el lubricante de las relaciones sociales. Por ello debe ser respaldada jurídicamente, tanto con el establecimiento de presunciones como mediante imputaciones de responsabilidad utilizando para ello la regla de la apariencia jurídica., decía el citado autor (14).

El autor explica con magnífica claridad que la confianza que el consumidor tiene con relación al producto que adquiere es el insumo más importante y más costoso del producto. Tiene razón Lorenzetti: las expectativas de los consumidores constituyen el lubricante del microsistema legal del derecho del consumidor.

En sumario: no vemos ningún argumento que nos impida aplicar la responsabilidad establecida en el art. 991 a las relaciones de consumo. Por el contrario, sobran motivos para sostener su aplicación – principalmente – en estas situaciones jurídicas.

VI. LA BUENA FE DEL PROVEEDOR Y LA CONFIANZA DEL CONSUMIDOR

En las relaciones de consumo, que son esencialmente asimétricas y suponen la mayor vulnerabilidad del consumidor, la buena fe del proveedor debe ser exigida en forma más rigurosa que en las relaciones jurídicas paritarias.Dicho de otro modo: la debilidad estructural del consumidor hace necesaria la aplicación de un criterio más severo para evaluar la buena fe de los proveedores. Lorenzetti, muy acertadamente, señalaba que «En el mundo de la economía real hay diferencias económicas entre los oferentes de bienes y servicios y los consumidores, que han motivado el surgimiento de protección para neutralizarlas» (15).

En este orden de ideas, que compartimos sin reparos, pensamos no solamente que el art. 991 del CCivCom. es aplicable a las relaciones de consumo, sino que su aplicación es determinante para el mejor funcionamiento de la ley de defensa del consumidor Es que, de otro modo, caeríamos en la incongruencia de admitir que una norma del CCivCom. que censura la mala fe no resulta aplicable a las relaciones de consumo. Tal exclusión supondría el absurdo de admitir que los contratos paritarios tienen una protección superior que se les niega a los contratos de consumo.

La confianza que generan los proveedores y las expectativas de los consumidores son las dos caras de una misma medalla: la información. La confianza que el proveedor ga na de sus clientes supone que ellos están rigurosamente informados sobre la calidad del producto.

La información, a la que, con justicia, tanta importancia se le asigna, es mucho más relevante antes de la contratación que en los momentos posteriores porque la información previa es el motor de arranque de las relaciones de consumo. En ese orden de ideas, pensamos que las expectativas optimistas del consumidor se crean o, mejor dicho, se incrementan con la información que se suministra a los consumidores. Esto equivale a sostener que el art. 991 del CCivCom. es complementario del deber de información previsto en los arts.4 de la LDC y 1100 del CCivCom.

María Laura Pontoriero, en una de las obras que dirige Ricardo Lorenzetti señala, acertadamente, que «la buena fe en esta etapa contribuye a que cada parte comunique a la contraparte toda la información susceptible de determinar el consentimiento»; un poco más adelante, la citada autora concluye que «se tiene en cuenta la desigualdad que presupone que una de las partes no haya sido informada sobre un hecho o circunstancia que sea de tal relevancia para ella que de haber tenido esa información no hubiera aceptado el contrato o lo hubiera intentado en otras condiciones» (16). En sumario; pensamos que la estricta relación entre las expectativas del consumidor, la confianza que genera el proveedor y las tratativas previas a la concreción del acto de consumo, hacen que el art. 991 del CCivCom. sea una norma sumamente útil para mejorar las relaciones de consumo. Más aún: pensamos que el art. 991 del CCivCom. debe ser interpretado como un verdadero pionero en la apertura que nuestro derecho privado le debe a las neurociencias.

VII. LA PREVISIBILIDAD CONTRACTUAL

(a) Presentación. En sentido similar a lo dicho con relación a las tratativas previas sostenemos que la previsibilidad contractual, entendida en el Código como uno de los factores que impactan en la atribución y los alcances de la responsabilidad, también alude a las expectativas de las partes.

La llamada regla de la previsibilidad del daño, básicamente significa que se limita la responsabilidad de quien incumple un contrato a los daños que las partes previeron o pudieron prever que ocurrirían en caso de incumplimiento. Se refiere a la previsibilidad que las partes tenían o debieron tener al momento de celebrarse el contrato. Por ejemplo, si una parte se obliga a entregar una máquina, puede prever que si no la entrega tiempo deberá pagar una indemnización referida al lucro cesante equivalente a cada día de demora en la entrega de esa máquina.Sin embargo, no sería previsible que tuviera que pagar una indemnización para cubrir el cierre total de la fábrica en la que operaba esa máquina.

Se entiende que para los contratantes no era previsible que la ausencia de una máquina pudiera causar la interrupción total de la fábrica y, por lo tanto, no se podría demandar por ese rubro. El cierre total de la fábrica sería considerado como una consecuencia mediata imprevisible (remota), en los términos del art. 1727 del CCivCom. Es decir: no sería indemnizable por ser imprevisible.

(b) El caso Hadley vs. Baxendale. El antecedente jurisprudencial que dio lugar a esta regla del derecho internacional privado surge en el caso Hadley vs. Baxendale del año 1854. (17) El célebre jurista norteamericano, Gran Gilmore, autor del libro, no menos célebre, The Death of Contract (18), describe este caso con detalle y poco entusiasmo a pesar de señalar que la doctrina judicial elaborada en Hadley estableció un punto de partida en el derecho de daños por incumplimiento contractual.

La reseña del caso Hadley describe que los actores del pleito eran dueños de un molino que debió cerrar porque se averió una pieza de la maquinaria. Los demandados eran la empresa contratada para llevar la pieza rota al taller de reparaciones. Por motivos imputables al transportista, la pieza se demora varios días más de los acordados para ser depositada en el taller de reparaciones. Esas demoras ocasionaron que el molino debiera permanecer inactivo varios días más que los previstos por sus dueños.

Por ese motivo, inician una demanda contra la empresa transportista. En la demanda exigen una indemnización que cubre todos los días que el molino debió permanecer cerrado a causa de la demora incurrida por el transportista. El juez de primera instancia hizo lugar al reclamo, aunque por una suma considerablemente menor a la reclamada por los actores.Finalmente, la Cámara de Apelaciones desestimó el fallo de condena al transportista demandado.

La doctrina judicial que surge de Hadley es que las partes que incumplen un contrato sólo responden por las consecuencias previsibles o aquellas que, siendo especiales o inusuales, fueron expresamente informadas al deudor, al momento de celebrarse el contrato.

En los autos Hadley, si bien el molino debió estar cerrado hasta que la pieza estuviera reparada, esta circunstancia (el cierre del molino) no fue ni informada al contratante ni éste pudo preverla. El transportista puedo suponer que los dueños del molino tenían una pieza de repuesto para mantener en funcionamiento la máquina hasta que recibieron la otra nueva o reparada (19).

El tribunal concluye sosteniendo que «toda vez que hubo insuficiente información referida a las circunstancias especiales que rodeaban a esta contratación, la demanda contra la empresa transportista será rechazada» (20). Es decir: el tribunal de apelaciones estableció que el cierre del molino era una circunstancia imprevisible para el transportista y, siendo tal, debió ser informada al transportista demandado momento de firmar el contrato. Finalmente, al no ser informada, esa circunstancia quedó equiparada a un consecuencia imprevisible y no resarcible.

El caso Hadley es el antecedente más claro y directo de lo que hoy se conoce como regla de la previsibilidad contractual. Sin embargo, nosotros nos hemos propuesto reinterpretar la regla del art. 1728 del CCivCom. para adaptarla a nuestros días; es decir, ciento sesenta y ocho años después del veredicto dictado en el mítico caso Hadley vs. Baxendale en el año 1854.

Como iremos viendo, a contramano de la doctrina de mayoría, pensamos que el art. 1728 del CCivCom. es otra de las ventanas que el ordenamiento jurídico abre para que las neurociencias nos ayuden a regular mejor las conductas. Después de todo, esa regulación de nuestras formas de actuar es una de las finalidades primarias del Derecho.

(c) El art. 1728 del CCivCom. La norma, que se llama Previsibilidad Contractual, dispone textualmente que:En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento.

Esta norma, como henos visto en la presentación, ha planteado una enorme dificultad interpretativa en la doctrina. La regla de la previsibilidad implica, como señala Lorenzetti, «que el deudor no debe ser obligado a indemnizar sino aquellos daños cuya producción ha podido prever» al momento de celebrar el contrato. La razón de esta limitación, continúa diciendo Lorenzetti, «es que se debe presumir que el deudor no ha querido sino someterse a la indemnización de esos daños» (21). Esa concepción limitativa de la responsabilidad explica el motivo por el cual la doctrina entiende que no es aplicable a los contratos de consumo. Lorenzetti, entre otros, explica que «El ámbito de aplicación de esta norma es el de los contratos discrecionales o paritarios no los contratos de consumo.El tema de la limitación basada en la previsibilidad fue discutido y parece claro que la regla debe ser mantenida, ajustándolo a los parámetros internacionales de la contratación paritaria» (22). El citado jurista destaca los aspectos relevantes de la norma; a saber:

(i) su aplicación se limita a la contratación paritaria; (ii) no se aplica en los contratos de consumo; (iii) La norma establece una limitación de responsabilidad del deudor basada en la previsibilidad contractual; (iv) La regla de la previsibilidad debe seguir los criterios que se aplican en el Derecho Internacional

Los principios del Unidroit (23) (conjunto de reglas del Derecho Internacional), cuya finalidad es armonizar los institutos del Derecho Privado de los distintos Estados miembros establecen que la «indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato» (24).

La regla de previsibilidad contractual, como puede verse, favorece al deudor que se libera pagando solamente los daños previsibles al momento de celebrar el contrato.

Esta limitación de responsabilidad fortalece la noción de seguridad jurídica en la contratación. Ello así, porque se subordina la indemnización al daño previsible al momento de celebrarse el acuerdo. Se trata de que las partes sepan de antemano y con algún grado de certeza, las consecuencias de su incumplimiento contractual. De acuerdo a este criterio, el deudor se arriesga a celebrar un contrato porque sabe de entrada que en caso de incumplirlo deberá pagar una indemnización previsible que, desde luego, no incluye la imposición de daños punitivos u otras indemnizaciones extraordinarias.

De acuerdo a lo examinado hasta ahora, estamos parcialmente de acuerdo con las conclusiones expuestas por Lorenzetti. Las limitaciones al régimen de responsabilidad no son compatibles con el microsistema legal y autónomo de protección al consumidor.

Sin embargo, pensamos que el art. 1728 del CCivCom.puede ser utilizado en provecho de los consumidores si se piensa como una extensi ón de la responsabilidad del proveedor que podía o debía prever consecuencias dañosas que los consumidores no pueden prever.

(d) La previsibilidad contractual en el ámbito de las relaciones de consumo:

¿extensión o limitación de la responsabilidad? La doctrina entiende que la regla de la previsibilidad contractual contemplada en el art. 1728 no es una extensión de la responsabilidad, en el sentido de imputar mayor responsabilidad a una de las partes que pudo prever consecuencias que la otra parte ni siquiera imaginó, sino como una limitación de la responsabilidad de los deudores y/o proveedores Es cierto que la norma puede ser examinada como una limitación de la responsabilidad, pero también puede ser vista como una extensión de la responsabilidad de los proveedores.

Es que, según nuestro pensamiento, si se aplica el art. 1728 del CCivCom. al ámbito del derecho del consumidor podríamos darle un uso positivo para los consumidores.

Veamos.

No es dudoso afirmar que una promoción engañosa, como cualquiera de las tantas que se ofrecen en los supermercados, contienen lo que técnicamente se conoce con el nombre de ilusión de verdad. Estas promociones, suelen estar presentadas en forma tal que nos hacen creer que algo es cierto cuando en realidad es falso o, al menos, parcialmente falso. Por ejemplo, cuando se estimula una compra diciendo que si se adquieren dos unidades se le regala una tercera, en rigor de verdad no se está regalando nada, sino que se está ofreciendo un descuento del descuento del 33% sobre la compra.

Sin embargo, como el precio de dos unidades no cambia si se lleva la tercera unida, solemos pensar que nos están regalando uno de los tres productos. Pocas personas, si es que alguna, piensa, en pocos segundos, que el precio promocional solo se mantiene si se llevan tres unidades y no una sola.En este caso, como en tantos otros, el proveedor puede prever (seguramente lo previó) que esa falsedad relativa y parcial es, sin embargo, determinante, para influir en la decisión del consumidor. Entonces, siguiendo la letra del art. 1728 del CCivCom. esa previsibilidad dañosa debe ser considerada muy especialmente a la hora de medir el alcance de su responsabilidad.

(e) La verdad como un fenómeno ilusorio.

La ‘ilusión de verdad’ es un fenómeno estudiado en las neurociencias. Tendemos a pensar que los enunciados fáciles de comprender, cono la gratuidad de la tercera botella de gaseosa que obtuvimos en el supermercado, son verdaderos. Esa facilidad cognitiva, que a menudo se la confunde con ingenuidad, contiene el germen del engaño.

El científico Daniel Kahneman explica este fenómeno señalando que la mayoría de las decisiones que tomamos, sobre todo en el supermercado, están guiadas por nuestro sistema intuitivo y automático de tomar decisiones que, además de no ser racional, le tiene aversión a los cálculos matemáticos. Cuando algo parece creíble y es sencillo de entender, es muy probable que asumamos que es cierto sin pensar mucho más en el asunto (25). Se trata de una técnica muy fácil de implementar por profesionales idóneos. Su finalidad es lograr que ciertos enunciados falsos sean aceptados como verdaderos. La clave está en disfrazar la formulación falsa con características verosímiles para evadir nuestros controles racionales.

La ilusión de verdad que describe Kahneman nos advierte que la información que recibimos puede ser suministrada en forma distorsiva. Empero, también nos muestra que quien despliega estas técnicas manipulativas prevé un resultado concreto que casi nunca falla o tiene una falla estadística muy baja.

El proveedor sabe de antemano que su engaño va a redundar en una renta que no alcanzaría sin esa manipulación. Dicho de otro modo:el deudor realiza una conducta que concluye con un resultado que era previsible.

Esa previsibilidad es la que debe examinarse para extender la responsabilidad del proveedor en los términos del art. 1728 del CCivCom. En este caso, la previsibilidad del resultado engañoso, convierte a esa conducta en dolosa (art. 271 del CCivCom.) y como tal pasible de la máxima sanción indemnizatoria prevista en el ordenamiento: los daños punitivos (f) La Coca- Cola de las 149 calorías.

Ahora veamos cómo puede usarse la ilusión de verdad para manipular nuestras decisiones En el transcurso de una campaña publicitaria, se presentó un envase que se promocionaba con la leyenda 149 calorías. El aviso, tal como puede verse en el video de YouTube se mostraba lo sencillo que resulta ‘quemar’ esas 149 calorías yendo a pasear un rato al perro (26).

Dos agencias federales de protección a los consumidores,27 detectaron que el envase de Coca Cola que tenía 149 calorías contenía de 355 ml de gaseosa y no 600 ml.

El envase más chico (el de la publicidad) era prácticamente desconocido por los consumidores mexicanos que, en su gran mayoría, consumen la gaseosa en su versión de 600 ml que era el que se consumía en forma casi excluyente en el lugar donde se hacía la publicidad. El envase de 600 ml contiene 252 calorías y no 149.

La ilusión de verdad consistió en hacer creer que cualquier envase de Coca, que no fuera de un litro o más grande, contenía 149 calorías. Los consumidores no hacen cálculos matemáticos para determinar cantidades, proporciones y porcentajes. La compañía sabía perfectamente que miles de clientes caerían en la trampa de las 149 calorías sin hacer el sencillo cálculo matemático que pondría al descubierto ese espejismo.

La previsibilidad del resultado engañoso queda, a nuestro modo de ver, incluida en la descripción que realiza el art.1728 del CCivCom., no ya para limitar la responsabilidad del proveedor, sino para aumentarla con la aplicación automática de los daños punitivos, contemplados en el art. 52 bis de la LDC.

VIII. CONCLUSIÓN

La estricta relación entre las expectativas del consumidor, la confianza que genera el proveedor y las tratativas previas a la concreción del acto de consumo, hacen que el art. 991 y 1728 del CCivCom. sean normas sumamente útiles para mejorar las relaciones de consumo; ambos textos legales deben ser considerados pioneros en el campo de las neurociencias aplicadas al derecho privado.

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(1) Para un desarrollo más extenso, ver Shina, Fernando E., Las Neurociencias en la actuación profesional, T° 2, Buenos Aires, Hammurabi, 2021, p. 217/246.

(2) ¿Cuáles fueron los resultados? Pues que ni los más elegantes recipientes pudieron persuadir a ninguno de nuestros cafeteros y que añadiera condimentos extraños a su café. Pero lo interesante del caso fue que, cuando los condimentos extraños se ofrecían en recipientes elegantes, aumentaba en gran medida la probabilidad de que las personas que probaban el café no dijeran que les gustaba un montón, estuvieran dispuestas a pagar un precio más alto por él y recomendaran que se debería empezar a servir aquella nueva mezcla en la cafetería. En otras palabras: cuando todo lo que rodeaba al café parecía de primera calidad, también su sabor resultaba serlo. (Ariely, Dan, Las trampas del deseo, p.178).

(3) Shina, Fernando E., Las Neurociencias, T° 2, p. 228.

(4) Alferillo – Gómez Leo – Santarelli en Alterini, Jorge H., (Dir. Gral.), Código Civil y Comercial Comentado, T VIII, Buenos Aires, La Ley, 2016, p. 129.

(5) Alferillo – Gómez Leo – Santarelli en Alterini, Jorge H., (Dir. Gral.), Código Civil y Comercial Comentado, T VIII, Buenos Aires, La Ley, 2016, p. 131.

(6) Pizarro – Vallespinos, Tratado de Responsabilidad Civil, T° 1, p.453.

(7) Ante todo, el riesgo Supone la introducción en la comunidad de alguna situación .que agrava el peligro de dañar, al potenciar o multiplicar la posibilidad de que resulten perjuicios. (Zavala de Gonzáles, Matilde, La responsabilidad civil T° 1, p.631).

(8) https://es.wikipedia.org/wiki/Andr%C3%A9s_Oppenheimer: Andrés Oppenheimer (Buenos Aires, 24 de noviembre de 1951) es un periodista, escritor y conferencista argentino que reside en Estados Unidos. Es el editor para América Latina y columnista de The Miami Herald y conductor del programa «Oppenheimer Presenta» en CNN en Español. Ha sido incluido por la revista Foreign Policy en español como uno de los «50 intelectuales latinoamericanos más influyentes».

(9) Oppenheimer, Andrés, ¡Sálvese quien pueda!, Buenos Aires, Debate, 2018, p.11.

(10) Ariely, Dan, Kreisler, Jeff, Las trampas del dinero, Iván Barbeiros García (Trad.), Ariel, Barcelona, 2018, p. 322.

(11) Ariely – Kreisler, Las trampas del dinero, p. 322.

(12) Rivera, Julio César, Medina Graciela, Derecho civil y comercial, Contratos – Parte General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2017, p. 164.

(13) Tal como se afirmó en el punto 3.3 de los Fundamentos del Anteproyecto, las normas contenidas en esta Sección no resultan de aplicación primaria a los contratos que operan sobre una lógica jurídica distinta de la de una relación que se presume igualitaria. (Rivera -Medina, Derecho civil y comercial, Contratos – Parte General, p. 165).

(14) Lorenzetti, Ricardo, Consumidores, Buenos Aires, Rubinzal – Culzoni Editores, 2009, p.71.

(15) Lorenzetti, Ricardo, Consumidores, Buenos Aires, Rubinzal – Culzoni Editores, 2009, p.39.

(16) Pontoriero, María Laura, en Lorenzetti, Ricardo Luis (Dir. Gral.), Código Civil y Comercial explicado. Obligaciones y Contratos, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2020, p.490.

(17) https://en.wikipedia.org/wiki/Hadley_v_Baxendale, fecha de captura: 4/09/2022.

(18) Gilmore, Grant, The death of contract, Michigan, Ronald K. L. Collins, 1995.

(19) Gilmore, Grant, The death of contract, Michigan, Ronald K. L. Collins, 1995, p.54

(20) Since there had been insufficient communication of the special circumstances the plantiffs were not entitled to recover their lost profits. Gilmore, Grant, The death of contract, Michigan, Ronald K. L. Collins, 1995

(21) Lorenzetti, Ricardo Luis, Fundamentos de Derecho Privado, p. 387.

(22) Lorenzetti, Ricardo Luis, Fundamentos de Derecho Pr ivado, p. 384.

(23) El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (conocida también por el acrónimo UNIDROIT, de su denominación en francés: Institut international pour l’unification du droit privé) es una organización internacional para la armonización del Derecho internacional privado; sus proyectos incluyen la redacción de convenciones internacionales y la producción de leyes modelo. Cuenta con 63 estados miembros y su sede está en Roma (Italia), https://es.wikipedia.org/wiki/Instituto_Internacional_para_la_Unificaci%C3%B3n_del_Derecho_Privado,fecha de captura: 4/09/2022.

(24) Lorenzetti, Ricardo Luis, Fundamentos de Derecho Privado., p. 387

(25) Kahneman, Daniel, Pensar rápido., p. 90 y siguientes.

(26) https://www.youtube.com/watch?v=-f9-oSRE9js, fecha de captura: 4/09/2022.

(27) Comisión Federal para la Protección contra los Riesgos Sanitarios (COFREPIS) y Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO).

(28) El lector interesado en un desarrollo más extenso de este caso, puede consultar: Shina, F., Las neurociencias. Buenos Aires, Hammurabi, 2021, T 2, p. 293 y stes.