En una reciente publicación de agendaestadoderecho.com se da a conocer el artículo ¿Existe un derecho a deportar?, por Ramón Mayorga McDonald (*).
En abril de 2025, el gobierno de Donald Trump confirmó la deportación por un “error administrativo” de un hombre de Maryland que se encontraba en condición migratoria regular, bajo estatus legal de protegido, en los Estados Unidos. Funcionarios del ejecutivo federal señalaron que la deportación hacia El Salvador y el encarcelamiento del afectado en el Centro de Confinamiento del Terrorismo (CECOT), se debió a una equivocación, puesto que pese a haber ingresado irregularmente al país, en 2019 un juez de inmigración le había concedido el estatus de “retención de expulsión”, que le protegía de ser expulsado a El Salvador.
Al momento de ser embarcado en el vuelo de deportación, dicho estatus de protección seguía vigente, y en la actualidad esta víctima de “error administrativo” se encuentra recluida en uno de los mega recintos penitenciarios emblema del gobierno de Nayib Bukele, con capacidad para 40.000 reclusos, y cuyos internos están sujetos a uno de los regímenes carcelarios más estrictos del mundo, denunciándose a su respecto múltiples casos de abusos, tortura y falta de atención médica. A pesar de todo ello, el gobierno de los Estados Unidos señala que nada pueden hacer para corregir el error, dado que la persona ya no se encuentra bajo custodia de las autoridades estadounidenses.
La experiencia vivida por este ciudadano extranjero en los Estados Unidos, que la administración Trump cataloga de “error”, aunque bien podría calificarse de “horror administrativo”, coloca en la palestra un asunto que parece tener cada vez más importancia para las democracias contemporáneas presionadas por el alza sostenida de los flujos migratorios. ¿Existe un “derecho a deportar” por parte de los Estados? ¿Cuáles son los límites para el ejercicio de dicho “derecho a deportar”, si es que existe?
Trayectoria histórica de la “expulsión” como medida de autoridad
El imaginario occidental colectivo ha codificado representaciones de la exclusión forzosa de un cierto territorio o comunidad, que pueden remontarse hasta el desalojo de Adán y Eva del Jardín del Edén, a Jacob y sus hijos abandonando la tierra de Canaán hacia Egipto, o al “ostracismo” tal como se introdujo por Clístenes en Atenas. Lo cierto es que aquello que hoy conocemos genéricamente como “expulsión” o “deportación” es una institución con antecedentes históricos que se remontan a los antiguos derechos consuetudinarios medievales, en que la imposición del “destierro” o del “exilio” era aplicada como una forma de castigo penal.
Como medida reconocida a nivel internacional, la “expulsión” hunde sus raíces en la consolidación del Estado moderno. El desarrollo del derecho internacional clásico, de la mano de autores como Emer de Vattel en su obra The Law of Nations, introdujo la idea de que “cada nación soberana tiene el poder, como inherente a la soberanía y esencial para la autoconservación, de prohibir la entrada de extranjeros dentro de sus dominios, o de admitirlos sólo en los casos y condiciones que considere convenientes prescribir”. En consecuencia, también “tiene el derecho a enviarlos a otro lugar (a los extranjeros considerados “indeseables”), si existen motivos para temer que corrompan los modales de los ciudadanos, que creen disturbios religiosos u ocasionen cualquier otro desorden contrario a la seguridad pública”.
En gran parte de la historia universal, la “expulsión” o “deportación” ha sido considerada una pena más que una medida administrativa. Apenas bien entrado el s. XIX, o incluso principios del s. XX en algunos países como los de América Latina, comienza también a considerarse una institución de “policía administrativa”, conservando mayoritariamente dicha calidad hasta nuestros días. Dicha institución jurídica, como puede resultar evidente, ha experimentado significativos cambios a lo largo de la historia de los Estados contemporáneos, que también se ha reflejado en la sofisticación de su estatuto jurídico y la introducción de matices terminológicos que dan cuenta de modalidades específicas de abandono, salida o egreso forzado del territorio estatal ordenado: “expulsión”, “deportación”, “no admisión”, “devolución”, “reembarco”, “reconducción”, entre varias otras.
El reconocimiento de la ‘expulsión’ en el derecho internacional
El punto de partida de cualquier planteamiento o discusión en esta materia no puede ser otro que el de reconocer que, de acuerdo al derecho internacional contemporáneo, los Estados cuentan con competencias reconocidas en materia de control a la inmigración. Dichas competencias comprenden, a lo menos, el ejercicio de tres ámbitos del relacionamiento de la autoridad estatal con las personas extranjeras: la admisión, el visado o la autorización de permanencia o residencia, y la expulsión del país.
Respecto de esta última competencia, se trata de una de las medidas más paradigmáticas derivadas del principio general que asigna a los Estados competencias para regular sus propias políticas migratorias. La Asamblea General de las Naciones Unidas, como también su Comisión de Derecho Internacional, han reconocido la existencia de un “derecho estatal a expulsar”. De hecho, al alero de esta última, en 2014 se aprobó un Proyecto de Artículos sobre la Expulsión de Extranjeros, cuyo artículo 3 establece que “un Estado tiene el derecho a expulsar a un extranjero de su territorio”. El Relator Especial de la Comisión ha planteado que la fuente de este derecho “estaría en el derecho internacional consuetudinario”.
El derecho internacional convencional igualmente reconoce esta institución jurídica a través de varios de los instrumentos más importantes en materia de derechos humanos. Es, por ejemplo, el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 13 señala que todo extranjero que se hallare legalmente en el territorio de un Estado Parte “sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley (…)”, o también, en un tenor similar, es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 22.3 o el de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, en su artículo 22.
¿La “expulsión” como potestad enteramente discrecional o reglada por el derecho internacional?
En su momento, concepciones clásicas del derecho internacional plantearon que el tratamiento a los extranjeros por parte de los Estados constituía un asunto de competencia exclusiva de cada Estado, de política doméstica, y por tanto entregado enteramente a su regulación interna. Sin embargo, el diseño y la implementación de la política migratoria de un Estado no se encuentra al margen del respeto pleno a los compromisos que vinculan a los Estados en el ámbito internacional. El orden internacional no impide a los Estados definir sus políticas migratorias, pero sí ha restringido su ámbito discrecional. De esta manera, hoy por hoy se ha ampliado el ámbito de las competencias regladas, incluyendo el “derecho de expulsión”, y se ha reducido el de las competencias enteramente discrecionales.
De hecho, podemos hablar hoy de un “derecho internacional migratorio”, como estatuto jurídico que aborda desde aspectos más generales a más específicos, distintas dimensiones de la migración tanto a nivel global, regional o bilateral. Autores como Perrouchoud, en la obra Foundations of International Migration Law, han identificado, por lo menos, cuarenta tratados internacionales que abordan no sólo instrumentos de derechos humanos, sino que también derecho internacional de los refugiados, derecho internacional laboral, derecho internacional comercial, derecho internacional marítimo y del aire, derecho internacional penal, derecho internacional diplomático y consular, y derecho internacional de la nacionalidad.
La jurisprudencia interamericana, por ejemplo, ha dado varios pasos hacia la reducción del nivel de discrecionalidad de los Estados en materia migratoria, por medio del establecimiento de diversos estándares aplicados tanto a la admisión, la permanencia, la residencia y la expulsión o deportación de personas migrantes. También ha sido el caso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En fallos como Rodrigues Da Silva y Hoogkamer v. Países Bajos, el Tribunal Europeo ha señalado que a la potestad expulsora de los Estados le están impuestos límites, a efectos de “equilibrar el interés público e individual en el seno de la sociedad democrática”. En fallos como Nadege Dorzema y otros v. República Dominicana, la Corte Interamericana ha resuelto que las medidas de expulsión o deportación, al requerir la privación de libertad de la persona y tener un carácter punitivo sancionatorio, no están ajenas al cumplimiento de las normas del debido proceso. Otros casos emblemáticos en materia de derechos de quienes migran, como el de la Familia Pacheco Tineo v. Bolivia, o Vélez Loor v. Panamá, han sido igualmente relevantes en el establecimiento de estándares relativos a la garantía del derecho a defensa de las personas deportadas, y su derecho a ser notificadas de la decisión de expulsión y sus motivos, debiendo ser oídas por la autoridad competente con el objeto de exponer las razones que le asisten en contra de la medida.
Todas estas consideraciones nos permiten arribar a algunas conclusiones. Es imposible desconocer las competencias soberanas de los Estados para controlar el desplazamiento de personas a través de sus fronteras. De hecho, hay muchas razones de interés público que demandan del Estado un eficaz ejercicio de aquellas, a la hora de resolver acerca del ingreso, la permanencia, la residencia o salida forzosa de ciertas personas del territorio de un país. Es decir, claramente existe un “derecho a deportar” por parte de los Estados (o si se prefiere, una “potestad expulsiva”). Sin embargo, ello no obsta a que el ejercicio de dicha potestad no pueda realizarse de manera puramente discrecional, estando reglado por el derecho internacional de distintos modos, particularmente a través del derecho internacional convencional y las interpretaciones vinculantes que de los tratados realizan los organismos de control de la vigencia de los mismos.
(*) Doctor en Derecho con mención en Constitucionalismo y Derecho por la U. Austral de Chile y Doctor en Derechos Humanos, Democracia y Justicia Internacional por la U. de València. Académico de la Universidad de Magallanes (Punta Arenas, Chile).