1. La sentencia del Tribunal Constitucional.
La sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de noviembre de 2011 (Rol Nº 1881) que rechazó, por 9 votos contra 1, declarar inaplicable en un recurso de protección el artículo 102 del Código Civil por una pretendida infracción a la igualdad de la ley consistente en exigir que sólo puedan casarse personas de distinto sexo, aclaró una parte de la controversia sobre el así llamado «matrimonio igualitario» u «homosexual». La expresión es una petición de principio porque parte del supuesto de que es concebible un matrimonio entre personas del mismo sexo, de modo que sólo faltaría un reconocimiento legal. Pero la cuestión es previa: ¿es posible que pueda hablarse auténticamente – más allá del uso convencional de las palabras– de un matrimonio si los contrayentes no son personas de sexo opuesto?.
De esta manera, el Tribunal sólo se limitó a constatar, en su sentencia, que el artículo 102 que define al matrimonio como unión entre un hombre y una mujer no podía ser inaplicado por la Corte de Apelaciones sobre la base del requerimiento de inconstitucionalidad planteado. De las prevenciones o votos particulares, es posible igualmente deducir que también para los 9 ministros que conformaron la mayoría no sería inconstitucional que el matrimonio se circunscribiera sólo a las parejas de distinto sexo.
Pero queda sin responder la cuestión de si una ley que permitiera el matrimonio entre personas del mismo sexo o que estableciera un estatuto parcialmente parecido al matrimonio, sería igualmente compatible con la Constitución, o al revés, debiera tacharse de inconstitucional.
Las prevenciones en esto se dividen. Mientras cuatro de ellas afirman que el legislador es libre para ello, e incluso que sería deseable que lo hiciera, ya sea por medio de extender las reglas del matrimonio o configurar otra forma de regulación para los homosexuales (voto de los Ministros Fernández, Carmona, Viera-Gallo y García); dos parecen insinuar que ello sería contrario a la Constitución (votos de los Ministros Bertelsen y Peña) y tres manifiestan que no debe el Tribunal adelantar opinión al respecto (voto de los Ministros Venegas, Navarro y Aróstica).
Algunos han pensado que la sentencia o voto de mayoría ha dado ya esta libertad al legislador, puesto que se sostiene en ella que la regulación del matrimonio no es materia de regulación constitucional sino de reserva legal: «cabe precisar que los efectos y la regulación de las proyecciones del matrimonio son propios de la reserva legal y no constitucional.» (cons. 7º). Pero esto nos parece una interpretación interesada y errónea del texto de la sentencia. Cuando los jueces de la mayoría afirman que el matrimonio es de reserva legal, señalan que es de competencia del legislador dar reglas sobre esta institución, pero no que ellas queden exentas del control de constitucionalidad. De lo contrario, el Tribunal habría querido dar libertad al legislador para que regule el matrimonio de cualquier manera, y admitir por ejemplo que en él se discrimine a uno de los cónyuges, o que se viole el libre consentimiento de uno de ellos, que se admita la poligamia o el matrimonio entre niños, etc. Por cierto, la conclusión lleva al absurdo.
Queda, entonces, en suspenso, y para un futuro pronunciamiento del Tribunal, la cuestión de si una ley que establece el matrimonio homosexual (o una unión civil similar al matrimonio) es contraria o no a la Constitución.

2. El matrimonio: institución y derecho.
Cuando se razona solo sobre la base de derechos individuales, como por ejemplo, el derecho a casarse, se puede incurrir en una simplificación que oscurece el problema en vez de iluminarlo. En efecto, si los derechos corresponden a todas las personas, también debe serlo el derecho a contraer matrimonio y sería discriminatorio negarlos a las personas homosexuales.
Pero se olvida que el derecho es a ingresar a una «institución» que debe ser previamente definida. No puede hablarse de «derecho a casarse» sin saber lo que es el casamiento. Como toda institución, sus fines y su naturaleza determinan la justicia de sus reglas de acceso o incorporación. Si esas reglas son congruentes con la finalidad y preservación de la institución, entonces exigir su cumplimiento y excluir a los que no las cumplen no es discriminatorio. Lo sería si se excluyera a aquellos que las cumplen y son dejados fuera por otro tipo de consideraciones. Por ejemplo, como sucedió en tiempos históricos si se prohíbe que un español se case con una criolla o que se casen personas de distinta religión o raza.
En cambio, no hay discriminación cuando se prohíbe el acceso a los niños, o a quienes sufren de un retardo mental o una enfermedad psíquica inhabilitante o a las que están unidas por un matrimonio no disuelto, etc. En todos estos casos, la exclusión no es discriminatoria porque se basa en reglas que protegen la esencia del concepto de matrimonio.
¿Y cuál es esta esencia? A nuestro juicio, está justamente recogida en la definición del artículo 102 del Código Civil: la unión de hombre y mujer para vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Cuando se habla de procrear se alude a la posibilidad de engendrar y concebir hijos, que se realiza a través del coito o acto sexual consistente en la unión de los genitales masculinos con los femeninos. No son formas de procrear en el sentido del artículo 102, ni la adopción (que es una forma de protección a un menor en desamparo) ni la reproducción asistida (que intenta superar una infertilidad patológica y no dar hijos a quien por conformación natural no puede tenerlos).
Vemos entonces que si bien existe un derecho a contraer matrimonio y es claramente un derecho fundamental, este derecho consiste en ingresar a una institución que tiene sus reglas de acceso que son necesarias para cautelar la preservación y el buen funcionamiento de la institución.

3. La complementariedad sexual como contenido esencial del derecho a casarse.
Ni el matrimonio ni el derecho a contraer matrimonio está previsto expresamente en la Constitución. Pero de la historia fidedigna del establecimiento de su texto queda claro que cuando se establece el precepto de que «la familia es el núcleo fundamental de la sociedad» y que el Estado debe protegerla y propender a su fortalecimiento (art. 1º) se está suponiendo implícitamente su organización jurídica a través del matrimonio (la discusión en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sobre si debía o no contemplarse la indisolubilidad del vínculo o dejar libertad al legislador para establecer el divorcio, lo pone de manifiesto). Por eso, no extraña que la ley de matrimonio civil de 2004 haya querido explicitar lo que estaba subyacente en el texto constitucional declarando que el matrimonio es la base principal de la familia (art. 1º) y que el derecho a contraer matrimonio es un derecho esencial de la persona humana (art. 2º).
Además, hemos de tener en cuenta que la Constitución señala que el ejercicio de la soberanía, entre ellas la del legislador, reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y que es deber del Estado no sólo respetar sino promover esos derechos, no sólo cuando están recogidos en el mismo texto constitucional, sino cuando han sido consagrados en tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes (art. 5 inciso segundo CPR).
También a estos derechos debe aplicarse el artículo 19 Nº 26 de la Carta Fundamental, que ordena que las personas tendrán la seguridad de que los preceptos legales no podrán afectar los derechos en su esencia.
Pues bien, si consideramos la naturaleza humana parece indudable que el matrimonio y el derecho a contraerlo emanan justamente de ella: la diferencia sexual, el amor conyugal, la procreación, la educación de los hijos, la formación de la familia, difícilmente pueda encontrarse una institución más natural y universal que esta. De este modo, puede señalarse que existe un derecho a contraer matrimonio que emana de la naturaleza humana, y que la ley puede regular pero nunca afectar en su esencia.
¿Qué sucedería si la ley civil permitiera el matrimonio entre personas del mismo sexo? Lo que se estaría haciendo es cambiando lo que conocemos ahora por matrimonio por otra institución. Queda claro en el voto disidente de Hernán Vodanovic: «En el matrimonio actual se ha perdido la función relevante de procrear (la mayoría de los hijos nacen fuera del matrimonio y la aptitud para generar descendencia no es un requisito para celebrarlo), en desmedro de las finalidades propias de la vida en común. El objetivo esencial, más bien, expresa fines de solidaridad, afecto y asistencia recíproca». En suma, lo que ahora se llamaría matrimonio sería sólo un contrato por el cual dos personas expresan su afecto y su deseo de convivir y prestarse ayuda recíproca.
Aunque se mantenga el nombre, la institución ha cambiado esencialmente. Y con ello también el derecho a ingresar a ella: el derecho a contraer matrimonio propiamente tal ha sido suprimido y sustituido por el derecho a contraer una unión de pareja, aunque ahora se le dé el mismo nombre. Pero las cosas son lo que son y no lo que se dice que son.
Y, advirtamos, que no se trata de que habrá dos formas de matrimonio: el del artículo 102 del Código Civil para los heterosexuales, y el nuevo concepto de contrato de afecto y vida común para los homosexuales. Si fuera así, podría decirse que sigue respetándose el derecho a contraer verdadero matrimonio para los que heterosexuales y no se infringiría el derecho fundamental en su esencia. Sólo se concedería –se podría decir– un nuevo derecho a los homosexuales.
Pero esto es no comprender cómo opera la ley de lo que, no sin intención, se denomina a sí mismo «matrimonio igualitario». Justamente lo que se reclama es un matrimonio igual para todos: para heterosexuales y para homosexuales. Como estos últimos no tienen la posibilidad de procrear mediante los actos necesarios para ello, entonces toda esa dimensión del matrimonio debe ser cercenada. Todo matrimonio, sea para homosexuales como para heterosexuales, deja de ser un compromiso fundante de la familia, para pasar a ser un acuerdo de vida afectiva y comunitaria.
En consecuencia, también los heterosexuales quedan privados de contraer matrimonio en el sentido del artículo 102 del Código Civil. Su derecho a contraer ese matrimonio sería abolido, y por tanto afectado en su esencia vulnerando el artículo 19 Nº 26 de la Constitución.

4. Tratados internacionales.
Lo anterior debe reafirmarse si se observa que el artículo 5º de la Carta Fundamental impone el deber del Estado de respetar los derechos consagrados en los tratados internacionales ratificados por Chile.
En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23) como la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (art. 17) señalan expresamente «Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia».
El movimiento-gay tratando de esquivar estos clarísimos textos arguye que ellos no dicen que el matrimonio debe ser «entre» hombre y mujer. Pero es obvio que es esa la intención de los redactores, ya que de lo contrario no tendría sentido mencionar, sólo en este derecho a hombres y mujeres, y no en el de resto de los derechos donde no se hace la diferencia entre sexos. Así lo reconoció para una norma idéntica de la Convencion Europea de Derechos Humanos, el Tribunal de Estraburgo por sentencia de 24 de junio de 2010, en el caso Schalk and Kopf v. Austria.
Además, está la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, que señala: «Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer, en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) El mismo derecho a contraer matrimonio…; b) Los mismos derechos como progenitores…; g) Los mismos derechos personales como marido y mujer…» (art. 16).
Podemos afirmar, entonces, que en la Constitución está recepcionado, a través del artículo 5 inciso segundo, el derecho a contraer matrimonio y fundar una familia, y que este derecho consiste en ingresar a una institución que se caracteriza esencialmente por la diferencia y complementariedad entre un hombre y una mujer que pueden llegar a ser progenitores de sus propios hijos.
Nuevamente, si el legislador regulara el matrimonio prescindiendo de esta característica, al abolir el matrimonio así concebido, estaría afectando en su esencia un derecho fundamental e incurriría en flagrante inconstitucionalidad.

5. Conclusión.
De todo lo anterior, es posible concluir que, aunque el matrimonio deba ser regulado por la ley, el legislador está obligado constitucionalmente a preservar la institución y a no afectar en su esencia el derecho a ingresar a ella, es decir, el derecho a contraer matrimonio, o ius connubii.
Tanto desde el punto de vista de la historia fidedigna de la Constitución, así como de los derechos que emanan de la naturaleza humana y de aquellos consagrados en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile, el derecho a contraer matrimonio es un derecho fundamental que consiste en acceder a una institución que contempla como rasgo distintivo la diferencia de sexos y la posibilidad de procreación entre el hombre y la mujer.
Por ello, si el legislador mutara la naturaleza del matrimonio con el objeto de permitir ingresar a este a personas que no cumplen con esa condición, estaría afectando en su esencia el derecho a contraer nupcias auténticas y con ello incurriría en una manifiesta inconstitucionalidad.

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