Entre las atribuciones otorgadas al Tribunal Constitucional por la Ley de Reforma Constitucional del año 2005 (Ley N°20.050) y que convierten a esta Magistratura en un súper poder del Estado, hay una que despierta particularmente reservas en ciertos sectores académicos.
Se trata de aquella que, a través del control represivo de las leyes, le permite declarar la inconstitucionalidad de las mismas, sea de oficio o bien por el ejercicio de la acción pública que confiere el artículo 93 de la Carta Fundamental.
La crítica que se formula por algunos en nuestro país –al igual que en todos aquellos en que se ha adoptado este sistema- se funda en la falta de legitimidad en la generación de los integrantes de la Magistratura Constitucional, la que no tiene una conexión directa con el cuerpo electoral y que, como corolario, no es responsable política ni jurídicamente ante nadie.
Sin entrar en una antigua polémica que tuvo a HANS KELSEN entre sus principales actores, estimamos que en nuestro ordenamiento las facultades que se reconocen a la Magistratura Constitucional para expulsar del ordenamiento jurídico un determinado precepto legal, se encuentran rigurosamente reguladas y, resulta, por lo mismo, difícil que tales declaraciones de inconstitucionalidad puedan merecer el calificativo de arbitrarias.
Efectivamente, de acuerdo a la normativa pertinente, la sentencia que concrete la declaración de inconstitucionalidad supone la concurrencia de los siguientes requisitos: debe preexistir un fallo que declare la de inaplicabilidad del precepto en un caso concreto; debe ser aprobado por los 4/5 de los miembros en ejercicio y la sentencia debe ser debidamente fundada. (Art. 39 LOCTC)
Por otra parte, el Tribunal puede decretar las medidas que estime del caso tendientes a la más adecuada sustanciación y resolución del asunto de que conozca, requiriendo antecedentes o informes y fijando audiencias públicas para oír a personas, instituciones y organizaciones representativas de intereses involucrados en el tema materia de la declaración. (Art. 37 LOCTC)
Finalmente, como bien se sabe, produce efectos derogatorios y la declaración de inconstitucionalidad no tiene efecto retroactivo. (Art.94 CPR).
Consideramos que el denominado “Nuevo Tribunal Constitucional” al cumplir un lustro en sus delicadas funciones ha sido notoriamente prudente en sus declaraciones de inconstitucionalidad.
Ello queda de manifiesto en las motivaciones contenidas en los cuatro fallos de inconstitucionalidad, los que resultan del todo convincentes y no han despertado, por lo mismo, críticas severas.
El primero de ellos, que incidió en el artículo 116 del Código Tributario, referido a la delegación de facultades del Director Regional del SII cuando actúa como juez tributario, puso término a un debate de pretérita data y respecto del cual la Corte Suprema había acogido la tesis de los tributaristas a partir del 2000.
Tampoco la derogación del artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales -referido a la gratuidad de la institución del “abogado de turno”- mereció reparo alguno –salvo el de los nostálgicos profesionales históricos-. (Rol Nº 755).
Que duda cabe –como lo sentenció la Magistrura Constitucional en el Rol Nº 1345-, que la exigencia de una consignación previa para dar curso a un reclamo sanitario implicaba una seria perturbación al derecho a la acción y a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 19 Nº3 de la Constitución.
Finalmente, la inconstitucionalidad que incide en numerales del artículo 38 ter de la Ley Nº18.933, si bien ha despertado comentarios negativos por las proyecciones de carácter económico para el sistema de salud, no es menos cierto que como lo puntualiza el mismo Tribunal, es posible que sus decisiones tengan impacto político o económico, social o cultural, pero ellas son estrictamente jurídicas y no pueden inhibirlo de resolver el asunto en que se ha reclamado su intervención. (Rol N°1710).
En síntesis, ratificando nuestro aserto preliminar, pensamos que la Magistratura Constitucional, en el ejercicio de la facultad que le otorga el articulo 93 Nº 7 de la Carta Fundamental ha procedido con prudencia y con plena conciencia del rol que le corresponde cumplir en un Estado de Derecho.
La doctrina que a continuación transcribimos representa una verdadera declaración de principios sobre este tema: “La declaración de inconstitucionalidad constituye el último recurso para asegurar la supremacía constitucional, ya que implica no sólo la anulación o derogación de un acto emanado de un órgano legislativo (expresión de la soberanía popular), sino que conlleva un cierto grado de inseguridad jurídica ante el vacío normativo que se produce por la desaparición de una norma jurídica cuyo reemplazo es incierto. Una decisión de tal envergadura requiere la ponderación de su conveniencia para el orden constitucional: si la desaparición del precepto legal deviene en una situación más perjudicial o negativa que la preexistente a su anulación no resulta conveniente para el interés público y la plena vigencia del Estado de Derecho la declaración de inconstitucionalidad”. (Rol Nº 558).
De ello se concluye, que la declaración de inconstitucional es una medida de “ultima ratio”.
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