Las relaciones e interacciones entre el Derecho administrativo y el Derecho penal han suscitado -desde el nacimiento del primero a consecuencia de la Revolución francesa- controversias de profundo calado, particularmente, en sus zonas de contacto (en que la frontera entre uno y otro tiende a la volatilización).
La permanente dialéctica entre la exigencia de eficacia en el cumplimiento de la actividad administrativa y las mayores garantías que el orden penal otorga a los ciudadanos es una cuestión que plantea a los poderes públicos -señaladamente, al legislador- desafíos de gran porte: en especial, cuando éstos (con miras a la consecución de sus objetivos -p. ej. la seguridad ciudadana y el orden público-), previa ponderación de los derechos y bienes involucrados, determinan, de un lado, recurrir a uno u otro ordenamiento y, del otro, disciplinar sus interacciones recíprocas; manifestación clara de ello son los fenómenos denominados por la doctrina[1] como de “penalización del Derecho administrativo” y de “administrativización del Derecho penal”.
Pues bien, uno de los ámbitos en que con mayor intensidad se advierte dicha tensión es, sin duda alguna, el Derecho administrativo sancionador, caracterizado, incluso y por tal motivo, como “mestizo”[2]-mezcla de Derecho penal y Derecho administrativo-.
La explicación de esta última calificación radica, a nuestro juicio, en la asunción por el TC (siguiendo la construcción de su par español) de la teoría del ius puniendi único del Estado, cuyas manifestaciones estarían constituidas por el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador y, por tanto, siendo ambas expresiones del mismo ordenamiento punitivo, deben aplicarse, con ciertos matices, los principios inspiradores del primero al segundo[3].
Ahora bien, la articulación y límites de tales “matices” -los cuales, con el tiempo, han crecido tanto en cantidad como en intensidad- han concentrado los estudios dogmáticos de los especialistas, con descuido de otras cuestiones previas, como el fundamento normativo de tal teoría -el cual se da por supuesto, sin analizar, además, el origen de su comprensión actual-, como asimismo, su (des)ajuste al Estado Constitucional o la acusada necesidad de depuración de la configuración constitucional de la potestad administrativa sancionadora (singularmente, su impronta jurídico-administrativa y, por lo mismo, su carácter de instrumento destinado a la satisfacción del interés general).
De aquí, pues, que, por regla general, la doctrina nacional no ha cuestionado a) el sustento normativo de tal tesis (antes al contrario, se advierte que dicho planteamiento constituye el presupuesto de toda elaboración argumentativa posterior) y b) una de las principales consecuencias de tal tesis: las potestades penal judicial y administrativa sancionadora persiguen, en esencia, el mismo objetivo punitivo (identidad punitiva).
No obstante, en el últimos años la Corte Suprema, a pesar de mantener a), esto es, la tesis el ius puniendi único, ha destacado la diversa finalidad de los instrumentos penal y administrativo, consecuencia de lo cual, por ejemplo, el plazo de prescripción de las penas y las sanciones administrativas también es distinto; pues, “si bien la potestad sancionadora de la Administración forma parte del denominado “ius puniendi” del Estado, no es menos cierto que la sanción administrativa es independiente del castigo penal, por lo que debe hacerse una aplicación matizada de los principios del derecho penal en materia de sanción administrativa…”, de modo que, “en efecto, si bien los fundamentos entre una y otra son comunes, como ocurre con los relativos al non bis in ídem, a la irretroactividad de la ley sancionadora; al principio pro reo y a la necesidad de prescripción de la respectiva acción persecutoria, no es posible desentenderse de la imposibilidad jurídica que se advierte en asimilar la contravención administrativa a una falta penal -única manera de concluir en un plazo de prescripción de seis meses para la respectiva acción persecutoria- la que surge de la naturaleza intrínseca del castigo”[4].
Aún más, dicho criterio ha sido adoptado por la Contraloría General al dictaminar, reconsiderando su jurisprudencia tradicional, que “no es posible soslayar que regulan ámbitos sustancialmente diferentes, teniendo particularidades y características propias que reclaman repensar la aplicación que, por defecto, se ha dado a las normas y principios del primero al ámbito en análisis.” Pues, el procedimiento penal “tiene por objeto la verificación de un hecho punible descrito por la ley -a fin de determinar responsabilidades e infligir la pena correspondiente-, y en cambio, los procedimientos sancionatorios administrativos […], persiguen determinar el cumplimiento formal y sustantivo de una determinada regla y reaccionar frente a su inobservancia, a través de una potestad asignada a la Administración.”[5]
Como se advierte, la Corte Suprema y la Contraloría General han descartado b), vale decir, la tesis de igual finalidad de ambas potestades, pero sin cuestionar la a), con lo cual persiste una tensión, en tanto que b) es una consecuencia de a); en otros términos, que la finalidad punitiva (su identidad) se derivaría de que ambos instrumentos serían, en último término, manifestaciones de un mismo fenómeno (el ius puniendi).
Siendo ello así, cabe ahora avanzar y cuestionar los fundamentos de la tesis que asume que la potestad sancionadora de la Administración es, junto con la penal judicial, una manifestación del ius puniendi único del Estado, poniendo de relieve la precariedad de su sustento normativo y las deficiencias de la misma (singularmente, en razón de la inadecuada concepción unitaria respecto de dos potestades que son funcional y cualitativamente diversas).
Pues, en efecto, tal como con acierto ha apuntado Parejo Alfonso, lo determinante en el orden constitucional es i) el carácter constituido de los poderes públicos y su división constitucional y ii) la disposición completa de los mismos al servicio del orden constitucional sustantivo, y su articulación en función de dicho valor; desde esta perspectiva, los poderes públicos operan como instrumentos para la ejecución permanente del orden constitucional a partir de la división funcional básica. De aquí, pues, que la configuración de las potestades provenga directamente de la norma constitucional, y no de una cuestionada construcción histórico-dogmática (no resultando, así, procedente que se afirme en la actualidad la existencia de un derecho de los poderes u órganos públicos a ejercer una determinada función, como un supuesto ius puniendi –que más bien constituye una expresión de ideas pretéritas y metafísicas ya superadas-)[6].
En esa línea, cabe consignar que la Constitución no consagra normativamente el ius puniendi único del Estado, ni se desprende de su preceptiva, razón por la cual la construcción de dicho predicamento aparece como carente de argumentos normativos convincentes: de allí, pues, que no se advierta el fundamento en el orden constitucional vigente de aquellas sentencias del TC que concebían al ius puniendi como un derecho a castigar o un derecho subjetivo a castigar del Estado[7] y, en su caso, a las sanciones administrativas como manifestación del mismo[8],
Por lo anterior, cabe destacar que sea el propio TC el que, en el año 2023[9], comenzó a alejarse de dicha tesis, afirmando que “el Derecho administrativo sancionatorio tiene autonomía disciplinar respecto del Derecho penal. El denominador común de ambos tipos de sanciones, que es tener al Estado como órgano que las ordena, resulta distorsivo para la correcta comprensión y funcionamiento de áreas que tienen fundamentos y propósitos diversos y distinguibles”.
En todo caso, por razones de espacio no se pretende aquí resolver la cuestión planteada, sino más bien llamar a la reflexión respecto de una teoría que, a pesar de ser considerada por muchos como un supuesto incontrovertible, no sólo presenta deficiencias en su construcción y en su actual sustento normativo, sino que no logra explicar determinados supuestos de sanciones administrativas, ni articular debidamente el radio de acción de las potestades que presuntamente comprende.
[1] Por todos, vid., SILVA SÁNCHEZ, Jesús (2001), La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades posindustriales, 2ª ed., revisada y ampliada, Civitas, Madrid, pp. 121 y ss., y MUÑOZ MACHADO, Santiago (2006), Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Vol. 1, 2a ed., Iustel, Madrid, pp. 77 y ss.
[2] PAREJO ALFONSO, Luciano (2014), «Algunas reflexiones sobre la necesidad de depuración del status de la sanción administrativa», en Revista General de Derecho Administrativo, núm. 36, p. 8. Por su parte, Huergo Lora califica a las sanciones administrativas como de «una posición intermedia» entre el Derecho penal y el administrativo, añadiendo, además, que se trata de un «injerto penal en una planta administrativa, de un cuerpo extraño, en suma.» HUERGO LORA, Alejandro (2013), “Ponencia sobre Derecho penal y administrativo”, en II Seminario de Teoría y Método del Derecho Público, celebrado en la Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 29 de noviembre de 2013, p. 2.
[3] STC Roles 244, 479, 1518, 2264, 2946 y 3236-16, de fecha 24 de mayo de 2018.
[4] SCS de fecha 10 de septiembre de 2019, rol 16230-18, cons. 8 y 11. En el mismo sentido, entra otras, 44.510-2017, 100.727-2106, 12.164-2017 y 22.247-2021.
[5] Dictamen Nº 24.731, de 12 de septiembre de 2019, de la CGR.
[6] Para profundizar estas ideas, vid. Montero Cartes, C. (2021). “Reflexiones en torno a la construcción de la noción de sanción jurídica: El indispensable recurso a la teoría general a objeto de distinguir la sanción administrativa de la pena judicial”. Revista de Derecho Público: Teoría y Método (4), 125-152. Disponible en https://www.revistasmarcialpons.es/revistaderechopublico/article/view/642/725
[7] “El ius puniendi consiste en el derecho subjetivo del Estado de castigar que tiene el Estado conforme a la Constitución y a la ley.” Prevención del Ministro Pozo, en la STC 1048-17, de fecha 7 de mayo de 2018, FJ 5.
[8] STC Roles 244, 479, 1518, 2264, 2946 y, últimamente, 3236-16, de fecha 24 de mayo de 2018.
[9] STC Rol 13.405-22, de 9 de mayo de 2023.