Artículos de Opinión

El problema de la identificación del niño y su parentesco a propósito de la comaternidad y la utilización de técnicas de reproducción asistida.

Las técnicas de reproducción asistida pueden dificultar la identificación del padre y de la madre y afectar la identidad del hijo y consecuencialmente vulnerar el derecho a saber quién es su padre y su madre.

A finales del año 2017 la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el recurso de protección interpuesto por  dos mujeres, una de ellas por sí y en representación de su hijo en contra del Servicio de Registro Civil e Identificación debido a que se negó a inscribir en la partida de nacimiento a sus dos mamás, sino solo una de ellas.[1] Dicho acto en concepto de las recurrentes constituye una privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales establecidas en los artículos 19 N° 1, 19 N°2 y y 19 N° 4 de la Constitución. También, un error, puesto que a través de la decisión se realizó una interpretación equivocada del Derecho sustantivo, que no tuvo en cuenta el interés superior del niño y el  espíritu general de la legislación.
En particular, se indicó que la decision de la autoridad adminsitrativa desconoció el derecho que tiene la conviviente civil que no dio a luz al hijo, para inscribirlo como tal en virtud de lo que el ordenamiento establece tanto sobre la filiación no matrimonial, en términos, que el reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos:  ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres; en acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil; escritura pública, o en acto testamentario, como respecto del  hijo concebido mediante técnica de reproducción asistida, al prescribir que son padres quienes se sometieron a ésta, y que el legislador opto por "dar primacía a la voluntad de acogida que tuvieron esos padres por sobre los derechos que pudieran reclamar los que hubieran aportado material genético".
Por su parte, el Tribunal tras establecer los hechos de la causa,  entre ellos, que el hijo nació en determinada fecha y que se inscribió en el Regsitro Civil, indicándose quien era su madre, que se adjuntó el certificado de parto y que el embarazo de la madre se produjo por técnicas de reproducción asistida, fundamenta su decisión en diversos argumentos, entre ellos destaca que las normas sobre estado civil vigentes en nuestra legislación nacional, son de orden público, de manera que no puede disponerse por voluntad de las personas ni tampoco puede existir una interpretación extensiva de ellas. Agrega que de las normas que regulan esta materia, esto es, los artículos  182, 183, 186, 187, 188 y 189 del Código Civil, se infiere que un individuo no puede tener más de un padre o más de una madre y para impugnar dicha calidad es necesario recurrir a las acciones de impugnación de maternidad o paternidad. Todavía más que el hecho de que las solicitantes hayan celebrado un Acuerdo de Unión Civil, sólo les confiere a ellas el estado civil de convivientes civiles, más ningún efecto produce en el caso materia de estudio debido a que se refiere únicamente al régimen de bienes. En consecuencia tal convención o acuerdo no origina ningún derecho en materia de relación de filiación respecto de la conviviente que no dio a luz el hijo.  De ahí, que llega a la conclusión que el Servicio de Registro Civil no ha realizado un acto ilegal ni arbitrario.
Con todo, el conflicto en análisis lleva a plantear y reflexionar a propósito de la filiación homoparental, sobre la utilizacion de la técnicas de reproduccion asistida y la colisión entre la libertad que algunos consideran que poseen para tener descendencia y el bienestar de los hijos cuando se atenta contra el derecho que tiene el hijo a conocer su origen, identificarse y ocupar el lugar que le corresponde de acuerdo al parentesco. En ese sentido, algunos ordenamientos reconocen el derecho a la procreación y con ella también la que se realiza por medio de las técnicas de reproducción asistida: en ellos tal derecho se plantea como el “de tener hijos cuando se quiera, como se quiera y en cualquier circunstancias”. En cambio, otros afirman el derecho a procrear como una protección contra cualquier atentado contra la vida humana y no como un derecho activo a crear vida. En nuestro sistema no ha habido pronunciamientos judiciales específicos sobre el tema, no obstante las dificultades que ofrece para la filiación el uso de estas tecnicas desde la identidad. Las técnicas de reproducción asistida pueden dificultar la identificación del padre y de la madre y afectar la identidad del hijo y consecuencialmente vulnerar el derecho a saber quién es su padre y su madre.
A lo anterior se agrega, la alteración del modelo natural de procreación. Si ya no es necesaria la presencia de un hombre y una mujer, tampoco es imprescindible la estructura de pareja heterosexual base para todos los sistemas de parentesco.
De ahí, que La Ley nº 19585 de 1998 con el propósito de asegurar la maternidad y la partenidad a los hijos nacidos a través de la aplicación de estas técnicas, indicó que el padre y la madre del hijo concebido por alguna técnica de reproducción asistida son el padre y la madre que se sometieron a ella y y que no podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo con la regla precedente, ni reclamarse una distinta (art. 182 CC).  De modo, que solo se refiere a la situación del hijo que ha sido concebido mediante este tipo de métodos y a la imposibilidad de perturbar la filiacion a través de la reclamacion de la paternidad o maternidad utilizando pruebas biológicas.
Así, el legislador chileno, no se pronuncia sobre la legalidad de las técnicas, ni menos sobre los cuestionamientos éticos y jurídico que enfrentan, situación que ha llevado ambiguedades, tales como que “al no distinguir entre las diversas técnicas de reproduccion asistida humana, el legislador las ha legimitado todas”, afirmación que no se ajusta a la historia fidedigna de la ley y a la discusión parlamentaria llevada a cabo durante su tramitación.
Sin embargo, los hechos descritos, la pretensión de parte destinada a conseguir que el niño sea inscrito y la decisión del tribunal debieran conducirnos a observar que el uso de las técnicas de reproducción asistida afectan el hecho biológico de la generación humana, la identidad del padre o de la madre y desde luego la del hijo, situación que repercute en su el bienestar y en el establecimiento de la filiación. (Santiago, 9 abril 2018)

 

 

 


[1] Corte de Apelaciones de Santiago. Protección N° 74.926-2017. 28.12.2017.

 

 

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