Teorizar sobre un proceso en marcha no es cosa fácil. Sobre todo, por la dificultad de los acontecimientos, así como por la naturaleza misma de emplear categorías teóricas. El riesgo está en que existen altas probabilidades de incurrir en errores. Sin embargo, hacer tal ejercicio es necesario, sobre todo para abrir debate. Lo que se propone acá es reemplazar la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos, por el de reforma y revisión Constitucional para comprender el tipo de cambio Constitucional que nuestro país enfrenta.
Como bien se sabe, el concepto de poder constituyente es fruto de los movimientos revolucionarios de fines del siglo XVIII e inicios del XIX. “La revolución americana soluciona el problema de la determinación del sujeto del poder y ofrece así un modelo para darle al constitucionalismo eficacia práctica. La noción del pueblo como poder constituyente queda claramente expresada en el preámbulo de la Constitución de Massachusetts (1780): “Nosotros, el pueblo de Massachusetts, acordamos, ordenamos y establecemos”. El momento revolucionario siguiente es la Constitución americana de 1787 que inspira el curso posterior de la Revolución Francesa. El pueblo, consciente de su unidad política, confronta a un monarca absoluto y se define a sí mismo como el sujeto del poder constituyente”. [1]
A partir de estos movimientos, acompañado con el surgimiento de las primeras Constituciones es que se comienza a teorizar sobre el poder constituyente, lo cual hace posible que podamos referirnos hoy sobre una “teoría del poder constituyente”. Y así, una de las conceptualizaciones tradicionales es la de diferenciar entre poder constituyente y poderes constituidos.[2] En efecto, el poder constituyente originario o de los movimientos revolucionarios es fáctico o pre-jurídico, revolucionario, soberano e ilimitado.[3] Con este poder, el pueblo se constituye política, social y jurídicamente.
En cambio, el poder constituyente constituido obedece las formas jurídicas de la Constitución, limitándose exclusivamente a modificarla.[4] En efecto, “no puede conferirse a poderes constituidos, que derivan su origen, su función y su competencia del poder constituyente, la potestad esencial de éste, por la misma razón que la creatura no puede reemplazar a su creador. El ejercicio del poder constituyente por poderes constituidos conlleva la usurpación de una potestad que pertenece exclusivamente al pueblo; y cuyo ejercicio, si no puede ser limitado, mucho menos puede ser sustituido por ellos”.[5]
La noche del 15 de noviembre de 2019, se firmó por la mayoría de las fuerzas políticas, el acuerdo por la paz y por la nueva Constitución, ofreciendo una salida institucional ante la crisis social y política que nuestro país atravesaba y enfrenta junto con la masiva movilización social. En efecto, mediante un plebiscito Constitucional, las chilenas y chilenos decidirán si quieren o no una nueva Constitución para chile y qué órgano debiera redactar ese nuevo texto, trátese de una convención mixta Constitucional o de una convención Constitucional – en el evento que triunfe la opción apruebo- sujeta a un posterior plebiscito ratificatorio. Este acto político fue complementado con una reforma a la Constitucional, mediante la dictación de Ley N° 21.200 (y otras leyes complementarias), fijándose el camino de cambio Constitucional, y estableciendo una serie de reglas procedimentales y sustantivas al proceso, en particular a los órganos redactores.
Si se analiza el proceso chileno tal como está, cotejándose con la teoría del poder constituyente, no es posible sostener que nos encontremos ante un genuino ejercicio del poder constituyente, puesto que:
a)no se trata de un poder fáctico o pre-jurídico: el proceso de cambio Constitucional está precedido por una reforma Constitucional (Ley N° 21.200);
b) no se trata de un poder ilimitado: Ambas convenciones tienen límites en su actuación; Formales: i) aprobar las normas y el reglamento de votación con un quórum de 2/3 de sus miembros en ejercicio; ii) no podrá alterar los quórums ni procedimientos para su funcionamiento y para la adopción de acuerdos; iii) plazo máximo de redacción de 9 meses, sólo una prórroga por 3 meses;[6] iv) acción de reclamación ante la Corte Suprema con infracción a las reglas de procedimiento aplicables a la convención y de aquellas de procedimiento que emanen de los acuerdos de carácter general de la propia convención [7]; Sustantivos: i) El carácter de república del Estado de chile; ii) el régimen democrático; iii) las sentencias judiciales firmes; iv) los tratados internacionales ratificados por chile y que se encuentren vigentes;[8]
c) No es un poder revolucionario: mantiene la continuidad jurídica, sin que exista ruptura institucional;
d) No es un poder soberano: i) la convención no podrá intervenir ni ejercer ninguna otra función o atribución de otros órganos o autoridades establecidas en esta Constitución o en las leyes; ii) Mientras no entre en vigencia la nueva Constitución, esta Constitución seguirá plenamente vigente sin que pueda la convención negarle autoridad o modificarla; iii) Mientras la convención esté en funciones la soberanía reside esencialmente en la nación y es ejercida por el pueblo a través de los plebiscitos y elecciones periódicas que la Constitución y las leyes determinan y también por las autoridades que esta Constitución establece. Le queda prohibido a la convención, a cualquiera de sus integrantes o a una fracción de ellos, atribuirse el ejercicio de la soberanía, asumiendo otras atribuciones que las que expresamente le reconoce esta Constitución.[9]
Tal vez, el poder constituyente jamás fue lo que los libros de teoría Constitucional sostienen, o el concepto mismo que se desarrolló respecto a ese poder constituyente – el de los movimientos revolucionarios – ya no puede ser utilizado a una realidad que es completamente distinta.[10] Como sostiene Francisco Balaguer, “No hay, sin embargo, en la dialéctica poder constituyente-poder de reforma, más “autolimitación” que la que se da en la dialéctica poder constituyente- Constitución. Si no se admite la metamorfosis del poder constituyente se está negando también la normatividad de la Constitución. Se está admitiendo la posibilidad de existencia de actos de soberanía dentro del orden constitucional. No hay pues “autolimitación”, sino transformación de un poder ilimitado en otro jurídicamente limitado, no como resultado de la voluntad del soberano, sino por exigencia lógica de la conformación democrática del orden constitucional. De otro modo, si se parte de la teoría de la pretendida (y negada) autolimitación del poder constituyente, el orden constitucional se cae por su base”. [11]
Richard Albert, propone desde la teoría del cambio Constitucional formal[12], distinguir entre enmienda o reforma Constitucional y revisión Constitucional. La distinción radica en que por un lado “la enmienda o reforma puede entenderse como un esfuerzo por continuar en el camino del proyecto de Constitución que comenzó en el momento de la fundación. [13] La revision en cambio, busca transformar la Constitución en algo que no es, dando lugar a un cambio extraordinario que es incompatible con su marco y presunciones.”[14] “Si una enmienda puede ocurrir correctamente sólo dentro de los cuatro rincones de la Constitución existente, una revisión no se deja llevar por esos límites y puede alterar la identidad de la Constitución, transformar la Constitución en una nueva y puede violar su espíritu y sus principios fundamentales. Una revisión, entonces, no tiene por qué coherente con los valores y el marco operativo de la Constitución existente; puede introducir el presidencialismo en una democracia parlamentaria del igual que puede reemplazar el federalismo por unitarismo”.[15]
Nótese que, en el derecho comparado existen ejemplos en que la Constitución contempla mecanismos de reforma y de reemplazo de la propia Constitución. Entre ellas, la Constitución de Ecuador permite convocar a una Asamblea Constituyente para crear una nueva Constitución, la cual necesita ser aprobada mediante un referéndum con la mitad más uno de los votos válidos.[16] La Constitución de Colombia permite que por ley y mediante votación popular el pueblo decida si convoca a una Asamblea Constituyente.[17] La Constitución de Costa Rica permite la reforma general de la CPR mediante una Asamblea Constituyente convocada por ley.[18] El caso chileno hizo el mismo esfuerzo. En que, por un lado, se estableció un procedimiento para reformar la Constitución y otro para elaborar una nueva Constitución, haciendo claramente la distinción entre el procedimiento de reforma de la Constitución vigente y el procedimiento para crear una nueva.
Finalmente, “la analogía con un buque es instructiva: El propósito de una enmienda es asegurar que la Constitución permanezca en su curso designado y no cambie de dirección a mitad de camino”.[19] Esta metáfora permite sostener que cuando el buque cambia de dirección estaríamos en presencia no de una enmienda, sino de una revisión constitucional. Ahora bien, Richard Albert sostiene que existirían dos tipos de revisión: la revisión constructiva y la revisión destructiva. Cuando una revisión es incompatible con la constitución, el cambio equivale a una revisión destructiva y efectivamente una sustitución de la constitución. Una revisión constructiva, en cambio, no viola el núcleo arquitectónico de la constitución, pero todavía hace un cambio significativo en ella.[20]
En un ejercicio de prognosis Constitucional, las chilenas y chilenos decidirán – en un proceso de dos etapas- por una enmienda, mediante la opción rechazo o no ratificando el referéndum de salida el proyecto de nueva Constitución, o por una revisión Constitucional, adhiriendo la opción apruebo y ratificando el proyecto del nuevo texto propuesto por la Convención –cualquiera de ellas -, derogándose el decreto supremo N° 100, configurándose una revisión destructiva si ocurre este ultimo hecho. (Santiago, 24 septiembre 2020)
[1] Ruiz Tagle, Pablo y Cristi, Renato, ¿Qué es el constitucionalismo?: La República en Chile. Teoría y práctica del Constitucionalismo Republicano, Santiago, 1°edición, LOM, 2005, pp. 36.
[2] “La nación existe, ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, es la ley misma. Antes que ella y por encima de ella sólo existe el derecho natural. Si queremos hacernos una idea exacta de las leyes positivas que sólo pueden emanar de su voluntad, observamos en primer lugar las leyes constitucionales, divididas en dos partes: unas regulan la organización y las funciones del cuerpo legislativo; otras determinan la organización y las funciones de los restantes cuerpos activos. A estas leyes se les llama fundamentales, no en el sentido de que puedan elaborarse independientemente de la voluntad nacional, sino porque las corporaciones existentes que actúan por ellas, no pueden alterarlas. En cada una de sus partes, la constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente”, Véase en Sieyés, Emmanuel-Joseph, ¿Qué es el tercer Estado?, Biblioteca Omegalfa,2019, pp. 62. Consúltese en https://librosgeniales.com/ebooks/que-es-el-tercer-estado-ensayo-sobre-los-privilegios-emmanuel-sieyes/
[3] El profesor Antonio Pereira Menaut indica algunos rasgos característicos del poder constituyente. Siendo un poder originario e inmanente a una comunidad político, por brotar de ella misma y no de sus instituciones establecidas y reglas. Es soberano e inapelable y sólo él está el derecho natural y las reglas elementales del derecho internacional. Es una realidad fáctica, de hecho, más que de derecho, ya que se escapa a las previsiones y regulaciones que el derecho pueda hacer, cuando no las contradice y quebrante abiertamente. Es momentáneo, porque se ejerce en un determinado momento, y su acción termina el concluir la concreta situación. Su acción suele acarrear un quiebre jurídico o al menos un quiebre para con el derecho positivo, Véase en Pereira Menaut, Antonio, Teoría Constitucional, Santiago, 1° edición, Editorial jurídica conosur, 1998, pp. 74-74. (1998) p. 73- 74.
[4] Esto sin perjuicio del desarrollo de la doctrina de las reformas Constitucionales “inconstitucionales” que no será analizado en esta ocasión.
[5] Ríos, Lautaro, La soberanía, el poder constituyente y una nueva Constitución para chile, Santiago, Estudios Constitucionales, vol. 15, n. 2, 2017, pp. 191.
[6] Artículos 133 y 137 de la Constitución Política de la República de Chile. Decreto N° 100 (22/09/2005), fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución Política de la República de chile.
[7] Artículo 136 de la Constitución Política de la República de Chile. Decreto N° 100 (22/09/2005), fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución Política de la República de chile.
[8] Artículo 135 de la Constitución Política de la República de Chile. Decreto N° 100 (22/09/2005), fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución Política de la República de chile
[9] Artículo 135 de la Constitución Política de la República de Chile. Decreto N° 100 (22/09/2005), fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución Política de la República de chile
[10] Carlos Bernal es un crítico del poder constituyente. Sostiene que el poder constituyente es limitado por naturaleza por argumentos de resultado y de competencia. El argumento del resultado consiste en que el poder de creación constitucional sólo sirve para institucionalizar el constitucionalismo con los principios que ello implica. Y el argumento de la competencia, consiste en que ningún agente puede transformar el mundo jurídico mediante la promulgación de una Constitución válida, es decir, mediante la declaración de que la Constitución es válida, si dicho agente carece de la competencia jurídica para tal fin. Véase en Bernal, Carlos, Prescindamos del poder constituyente en la creación constitucional. Los límites conceptuales del poder para reemplazar o reformar una Constitución, Anuario Iberoamericano de justicia constitucional, 22, 2018, pp. 59-99.
[11] Balaguer, Francisco, Poder constituyente y límites a la revisión constitucional vistos desde la España, nomos 2, 2016, pp. 9-10. Consúltese en http://www.nomos-leattualitaneldiritto.it/wp-content/uploads/2016/09/Balaguer_Nomos2-2016.pdf
[12] El cambio constitucional formal consiste en el cambio de las disposiciones constitucionales contenidas en el propio texto de la constitución. Esta noción de cambio constitucional formal es relativamente reciente y en actual desarrollo en la doctrina constitucional, en especial la anglosajona.
[13] En el caso chileno hay que hacer presente que la constitución actual ha sufrido innumerables reformas, siendo las de 1989 y de 2005 fundamentales. Difícilmente, se puede sostener que si las chilenas y chilenos votan rechazo quieran continuar con el proyecto de la constitución original. Si votan rechazo se entiende que desean continuar por el camino de las reformas de la constitución actual reformada.
[14] Albert, Richard, Amendment and Revision in the Unmaking of Constitutions, dward Elgar Handbook on Comparative Constitution-Making (David Landau & Hanna Lerner, eds., Forthcoming, 2017, pp. 2. La traducción es nuestra. Consúltese en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2841110
[15] Albert, 2017, pp.10.
[16] Artículo 444 de la Constitución Política de la República de Ecuador (20/10/2008).
[17] Artículo 376 de la Constitución Política de Colombia (4/07/1991).
[18] Artículo 168 de la Constitución Política de Costa Rica (7/11/1949).
[19] Mazzone, Jason, Unamendments, Iowa Law Review, Vol. 90, 2005, pp.1776. La traducción es nuestra. Consúltese en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=803864
[20] Albert, 2017 pp. 20.