En noviembre del año pasado, junto con el homenaje que el ex Alcalde de Providencia y ex Coronel del Ejército Cristián Labbé decidió rendir al ex brigadier del Ejército, Miguel Krassnoff Marchenko (quien a la sazón tiene a su haber 23 condenas relacionadas con casos de violaciones de derechos fundamentales durante la dictadura de Pinochet), se discutió el tema de las expresiones de odio. En nuestro medio es un tema poco explorado por la doctrina, que no ha merecido mayores comentarios[1] y que sólo ha sido indagado en los alcances legales de dichas expresiones[2], salvo la esclarecedora columna de Domingo Lovera Parmo publicada en Ciper Chile[3], donde nos detalla cómo la jurisprudencia comparada aborda esta problemática y nos ofrece algunos alcances relacionados con la democracia y con la igual agencia moral de la que gozan los sujetos.
Lo cierto, es que los análisis son en general, a posteriori o consecuencialistas, donde las ideas versan sobre los efectos de tales expresiones, vinculándolas con el llamado “efecto silenciador”, o con consideraciones relativas a la mayor o menor eficacia del principio democrático, o aún, en relación a la plena o mínima vigencia de los principios de autonomía y dignidad, sea en su dimensión jurídica o moral.
Independiente de tales consideraciones, resulta interesante presentar algunas reflexiones en torno a cómo la libertad de expresión o libertad de opinión e información en la nomenclatura de la Constitución de 1980, en cuanto garantía[4], nos ofrece una nueva perspectiva relacionada con el principio de igualdad y no discriminación, frente a las expresiones de odio, bajo la hipótesis de que se ejercite un recurso de protección buscando proteger tales expresiones.
En efecto, si bien el problema de las expresiones de odio se encuentra normativamente resuelto tanto en la Convención Americana (art. 13.5) como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 20), tenemos problemas interpretativos en la Constitución de 1980, ya que guarda silencio al respecto, no dirimiendo la cuestión. Ahora, el problema se vuelve especialmente delicado frente a una exigencia de tutela del derecho a la libre opinión e información utilizando la acción de protección.  Más allá de que estemos dispuestos a aceptar la doctrina que señala que tales instrumentos internacionales pueden servir de canon de interpretación de las garantías del artículo 19[5], la práctica constitucional nos indica que en general la jurisprudencia conociendo de la acción de protección, no ha entendido la libertad de opinión e información como una cuestión de igualdad y no discriminación, sino como una problemática relacionada con el honor, que constituye el punto de tensión más intenso del debate, tal como lo demuestra la abundante jurisprudencia al respecto.
Así, una reflexión a ofrecer en esta columna, es que en general la Constitución establece un  sistema de garantías, que técnicamente consiste en los mecanismos que apuntan a los requisitos y exigencias que la Constitución ha establecido para la protección y fortalecimiento de los diferentes derechos fundamentales, en la específica construcción de cada uno de ellos[6]. En este sentido, la libertad de opinión e información en tanto derecho fundamental, presenta diversos tipos de garantías en el esquema constitucional (una de ellas es su vinculación al principio democrático por ejemplo), y es precisamente, su relación con los principios de igualdad y no discriminación la que pretendemos indagar, ya que en el caso de las expresiones de odio, se hace plenamente operativa.
En este sentido, debemos ahondar en esta idea, y en tal perspectiva, debemos señalar un contenido mínimo de los principios de igualdad y no discriminación, de manera que podamos establecer de qué manera el proteger las expresiones de odio redundaría en una violación al derecho a la opinión e información[7].
Primeramente, el principio de igualdad y no discriminación son conceptos normativos, ya que en tanto principios, exigen que debamos o no tratar a las personas de determinada manera, independiente de que las circunstancias materiales nos señalan que las personas de hecho son todas distintas; y además, es relacional, en cuanto a que esa exigencia se efectúa en función de al menos dos personas desde cierto punto de vista.
En este contexto tenemos que el principio de igualdad se descompone en dos sentidos: a. como igualdad por equiparación; y, b. como igualdad por diferenciación. Respecto de la primera, tenemos que consiste en que las diferencias entre las diversas personas son obviadas para su tratamiento individual. La segunda, supone que precisamente se trate a las personas en función de ciertas diferencias específicas que les sean propias.
Desde otro punto de vista, tenemos el principio de no discriminación, el que supone que no debe realizarse nunca una discriminación entre las personas y que importe una arbitrariedad, es decir, el Constituyente prohíbe cualquier diferenciación que carezca de razón o de una justificación específica en función de un bien jurídico constitucional que la haga argumentativamente sostenible y posible.
De cara a las expresiones de odio, las cuales suponen conceptualmente una finalidad, que es el cuestionar cualquiera de las dos dimensiones de la igualdad (el examen será realizado de manera disyuntiva respecto del tipo de igualdad que se encuentre involucrada), a partir de argumentos o fundamentos superficiales, tratando de establecer que son discriminaciones arbitrarias, tenemos buenas razones para el evaluar limitar la libertad de opinión e información de aquel que emite esa expresión[8].
La vinculación con el principio de igualdad y no discriminación es relevante, en tanto que ambos miran a cierta concepción de justicia[9], que en este caso supone atribuir un valor relativo al sufrimiento de las víctimas de la dictadura de Pinochet. Implica reconocer que ese sufrimiento infligido les hace diferentes, y que el derecho debe recoger esa diferencia (y que de hecho lo hace). Ello, en tanto que a primera vista, el derecho debe garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales para todas las personas, y, en la especie, asegurar que esos derechos jamás sean conculcados por el Estado, en tanto que conceptualmente, siempre le asiste el deber de respetarlos[10]. El reconocimiento del sufrimiento importa asegurar que los derechos fundamentales no sean sometidos a relativización alguna en cuanto a su titularidad, vigencia y protección, buscando dotarlos en definitiva (al menos discursivamente) de eficacia, como una parte integrante del sistema jurídico, dando estricto cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Constitución.
La expresión de odio de Labbé al homenajear a Krassnoff pasa precisamente, de manera velada, por no reconocer la vigencia irrestricta de los derechos de todas las personas, negar ese sufrimiento es precisamente, dejar la posibilidad abierta a que el Estado no deba sujetarse en ‘algún momento’ a la imperatividad de los derechos fundamentales. Implica discriminar, establecer que esa diferencia que el ordenamiento reconoce, que esa circunstancia adscrita (el sufrimiento), no es una razón suficiente para tratarlos diferente, de modo que conlleva negar una concepción de justicia que hace operativo el principio de igualdad y no discriminación, la que es una razón metajurídica: recomponer el tejido social fragmentado por las circunstancias del pasado, para así asegurar la supervivencia a nivel individual y social.
Finalmente, tenemos que la expresión de odio de Labbé, no puede, ni debe ser tutelada por el expediente de la libertad de opinión e información. Bajo la hipótesis de un eventual recurso de protección, la Corte de Apelaciones debiera desechar tal recurso por consideraciones que si bien parten desde la misma libertad de opinión e información, van más allá de la concepción y rol de la autonomía y la democracia: bajo la cáscara de la igualdad y no discriminación se debe asegurar el Estado Constitucional de Derecho, la plena e irrestricta vigencia de los derechos fundamentales, y en definitiva, la supervivencia, proscribiendo conductas que impliquen a la larga, negarnos como individuos, grupo, comunidad o sociedad (Santiago, 5 julio 2013)

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[1] En general la doctrina constitucional no ha debatido sobre este tema en obras de amplia difusión, sino que ha estado remitido a publicaciones especializadas de la libertad de opinión e información o libertad de expresión.
[2] Así, Paúl Díaz, Álvaro. “La Penalización de la Incitación al Odio a la luz de la Jurisprudencia Comparada” en Revista Chilena de Derecho, Vol. 38, N° 2, Chile, 2011. Pág. 573 a 609, quien basa su análisis principalmente en una cuestión de “enfoques”, llegando a examinar una eventual penalización legal de la figura de la ‘incitación al odio’. No comparto este punto de vista, ya que de cara al sistema constitucional chileno, a nivel interno, es necesario manejar los diferentes mecanismos específicos que el Constituyente ha establecido, especialmente mediante la vinculación con los principios generales dispuestos en el capítulo relativo a las “Bases de la Institucionalidad”. Una obra de amplia difusión es la de Anguita Ramírez, Pedro. “El derecho a la información en Chile. Análisis de la Ley Nº 19.733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo (ley de prensa)”. Editorial Lexis Nexis, 1ª Edición, Chile, 2005. Pág. 393 y siguientes. Este autor no examina los alcances de las expresiones de odio respecto de las garantías que el Constituyente dispuso, sino que se limita a realizar una brillante taxonomía del delito contemplado en el artículo 31 de la Ley 19.733. Finalmente, otro autor que dedica un par de líneas a las expresiones de odio es Humberto Nogueira Alcalá en su obra “El derecho a la libertad de opinión e información y sus límites. (Honra y vida privada)”. Editorial Lexis-Nexis, 1ª Edición, Chile, 2002. Pág. 20. No compartimos tampoco su enfoque, ya que tampoco analiza el sistema propuesto por el Constituyente. Más allá que todos estos autores comparten que las expresiones de odio sería una forma específica de injuria, los alcances conceptuales exceden lo propuesto en este escrito, pero es rescatable el intento de sistematización conceptual, que en mi opinión tal aproximación se justifica por la intensa protección que se ha dado en la práctica constitucional al derecho al honor.
[3] Disponible en http://ciperchile.cl/2011/11/17/la-liberal-expresion-de-labbe/
[4] Gómez Bernales, Gastón. “Derechos Fundamentales y Recurso de Protección”.  Ediciones Universidad Diego Portales. 1ª Edición, Chile, 2005. Pág. 22.
[5] Galdamez, Liliana. “Impunidad y tutela judicial de graves violaciones a los derechos humanos”. Librotecnia, 1ª Edición, Chile, 2011.
[6] Gómez Bernales, Gastón. “Derechos Fundamentales y Recurso de Protección”.  Ob. Cit. Pág. 20.
[7] En lo que sigue, he utilizado y seguido muy de cerca los artículos de Figueroa García-Huidobro, Rodolfo. “Igualdad y Discriminación” en Cuadernos de Análisis Jurídico “Igualdad, Libertad de Expresión e Interés Público”, Nº 10, Serie Publicaciones Especiales, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, 1ª Edición, 2000, Chile. Pág. 9 y siguientes; y también “La acción de inaplicabilidad y el principio de igualdad” en Cuadernos de Análisis Jurídico “Estudios sobre jurisdicción constitucional”, Nº 31, Serie Seminarios, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, 1ª Edición, 1996, Chile. Pág. 353 y siguientes. Otro artículo que debe mencionarse es el de Gómez Bernales, Gastón. “El principio de igualdad constitucional” en 20 Años de Constitución Chilena. 1981-2001. Navarro Beltrán, Enrique (Editor). Editorial Jurídica Conosur Ltda., Universidad Finis Térrea, Facultad de Derecho, 1ª Edición, 2001, Chile. Pág. 165 y siguientes. Como prevención metodológica se advierte que todos los conceptos propuestos en lo que sigue en relación al principio de igualdad y no discriminación, se deben entender obtenidos de tales artículos, independiente de que no se cite directamente.
[8] Respecto de la idea de limitar la libertad de expresión existen posturas divergentes, como el dar lugar a mayor expresión. En nuestro medio, Ángela Vivanco Martínez sostiene que “distinguir entre opiniones que tienen valor y las que no lo tienen está en contradicción con un Estado que se basa en la concepción de una democracia libre y pluralista”. Vivanco Martínez, Ángela. “Las Libertades de Opinión y de Información”. Editorial Andrés Bello, 1ª Edición, 1992, Chile. Pág. 111. En este sentido, conocida es la argumentación de Owen Fiss en cuanto a que el Estado efectivamente puede (y en ocasiones debe) intervenir en cuestiones de libertad de expresión para asegurar su preservación, distinguiendo entre las diferentes expresiones. Para estos efectos, véase Fiss, Owen. “Libertad de Expresión y Estructura Social”. Editorial Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, México D.F., México, 1997, 1ª Edición. Trad. Malem, Jorge. Y también Fiss, Owen. “La Ironía de la Libertad de Expresión”. Editorial Gedisa, Barcelona, España, 1ª Edición, 1999. Trad. Ferreres, Víctor y Malem, Jorge.
[9] Esta idea supone una distinción rawlsiana que es sistematizada en Figueroa García-Huidobro, Rodolfo. “Igualdad y Discriminación” en Cuadernos de Análisis Jurídico “Igualdad, Libertad de Expresión e Interés Público”, Ob. Cit. Pág. 26. Tal distinción como Figueroa lo señala, consiste en que “una concepción es una forma de hacer operativo un concepto, de determinar si un concepto se está aplicando o no”. El planteamiento original se puede ver en Rawls, John. “Teoría de la Justicia”. Fondo de Cultura Económica, 2ª Edición, 1995, Madrid. Trad. María Dolores González. Pág. 18 y siguientes,
[10] Inclusive, todos los gobiernos post dictatoriales han orientado su política al respecto, en reconocer ese sufrimiento, como un ejemplo de ello tenemos el informe emanado de la Comisión Rettig y más tade por la Comisión Valech.