Con fecha 16 de mayo de 2018, el 10° Juzgado de Garantía de Santiago (RUC 1810004326-9 y RIT 342-2018) aprobó un acuerdo de conciliación que determinó que la querellada, en un delito de injurias y calumnias por medios de comunicación, debe disculparse por publicar e imputar en su página de la red social Facebook que el querellante la había manoseado en un vagón del Metro.
La conciliación que puso término al procedimiento, consistió en que la querellada debía ofrecer disculpas públicas en la sala de audiencia; eliminar la publicación reprochada de su página de Facebook; y pedir disculpas públicas a través de la misma red social, las que debían permanecer publicadas por 15 días.
Los hechos que motivaron la presentación de la querella fue la imputación de supuestas tocaciones del querellante en contra de la querellada en un vagón de Metro; lo que se concretó mediante una funa de la supuesta víctima mediante una publicación en Facebook que, acompañando la foto del querellante, lo acusaba de realizar estos actos. Los consiguientes comentarios y amenazas que se originaron a partir de dicha publicación, que incluían expresas amenazas de muerte, llevaron al querellante a cambiarse de domicilio transitoriamente por temor a ser agredido.
Lamentablemente, hechos como estos están lejos de ser casos aislados. Las funas en redes sociales ocurren cada vez con mayor frecuencia, aprovechando la instantaneidad y masividad de las mismas. No existe un concepto legal de funa, pero se le ha definido en el ámbito académico como “una pequeña protesta frente a un lugar físico de vulneración de derechos o frente a un sujeto involucrado en dichas vulneraciones” (Silva y Romero, 2013). Si bien esta definición ayuda a explicar en qué consiste una funa, es limitada en cuanto a señalar los medios a través de los cuales se puede llevar a cabo la misma, toda vez que estas pueden darse no sólo presencialmente frente a un lugar físico o a un sujeto, sino que pueden realizarse a través de folletos, prensa escrita, medios digitales o virtuales, redes sociales, etc.
Teniendo en cuenta la definición anteriormente expuesta, las funas en redes sociales parecen encuadrarse mejor en el segundo aspecto de la misma, toda vez que consisten en una publicación en redes sociales -o cualquier medio similar- a modo de protesta, en contra de un sujeto determinado, que supuestamente ha vulnerado derechos de otra persona, existiendo una declaración de un tribunal respecto a la inocencia o culpabilidad del sujeto o no mediando dicha declaración, lo que implica un reproche de culpabilidad anticipado. Si bien las funas pueden realizarse posteriormente a una declaración judicial, sea que se establezca la inocencia o culpabilidad del funado, los efectos más perniciosos de estas se producen cuando no ha mediado pronunciamiento de un tribunal –impidiendo ejercer el derecho a defensa y bilateralidad de la audiencia- o cuando, mediando dicho pronunciamiento, se declara la inocencia del sujeto y la funa se realiza de todos modos.
Nuestros tribunales han debido conocer y resolver casos similares en reiteradas oportunidades, principalmente por la vía del Recurso de Protección (en adelante “RDP”). En este sentido, han debido pronunciarse sobre una publicación en Facebook que narraba supuestos actos de agresión y descalificación verbal atribuidos al recurrente –de quien se adjuntaba su foto y datos de su página en la misma red social para que pudiera ser identificado por otros usuarios- y, como consecuencia de ello -y por la misma vía- otras personas que dieron por cierto dichas acusaciones efectuaron comentarios desdorosos hacía el recurrente e incitando a la violencia contra su persona (Rol N° 450-2018, Corte Suprema); sobre una publicación en Facebook que llevaba por título “Maestro cobró $15 millones de pesos por trabajos que no terminó”, a la que se acompañó una fotografía de la cédula de identidad del afectado, obtenida sin su consentimiento (Rol N° 7148-2015, Corte Suprema); sobre una publicación en la página de Facebook de la recurrida, en la que se convocaba a una funa al exterior del domicilio de la recurrente -en el que reside junto a su cónyuge e hijos- con el fin de obtener la devolución de un can presuntamente sustraído, emitiendo comentarios injuriosos y calumniosos en contra de la recurrente (Rol N° 682-2015, Corte de Apelaciones de Punta Arenas); sobre una publicación en la página de Facebook de la recurrida, donde se acusa al recurrente de haberla abusado, y posteriores publicaciones llamando a funar y sancionar social y moralmente al recurrente (Rol N° 4358-2016, Corte de Apelaciones de Temuco); sobre una publicación en Facebook, en donde se llama a funar a la recurrente, haciendo graves acusaciones en su contra y denostando su trabajo en defensa de los derechos de los animales (Rol N° 221-2017, Corte de Apelaciones de Punta Arenas); sobre publicaciones realizadas por la recurrida en distintos grupos públicos de Facebook, destinadas a funar a la recurrente -con fotos de su tienda y ubicación- llamando a no comprar en ella (Rol N° 214-2018, Corte de Apelaciones de Arica); sobre una funa en Facebook acusando al recurrente sobre la comisión de un supuesto delito de carácter sexual ocurrido hace más de 40 años (Rol N° 497-2018, Corte de Apelaciones de Valdivia); sobre las publicaciones realizadas en Facebook en contra de los recurrentes, donde se vierten opiniones injuriosas y falsas de en su contra, siendo candidatos a ocupar cargos en el directorio de una empresa (Rol N° 340-2018, Corte de Apelaciones de Chillán); y sobre publicaciones en Facebook, tanto en el perfil de la recurrida como en otros grupos de la misma red social, acusando a la recurrente de haber estafado a la recurrida, incluyendo el nombre completo, RUT y una fotografía que permite individualizar a la recurrente (Rol N° 710-2017, Corte de Apelaciones de Arica).
En relación a los casos señalados, los distintos Tribunales acogieron los RDP presentados por vulneración del Derecho a la Propia Imagen (Rol N° 7148-2015, Corte Suprema; Rol N° 221-2017, Corte de Apelaciones de Punta Arenas; Rol N° 710-2017, Corte de Apelaciones de Arica), Protección de Datos Personales (Rol N° 7148-2015, Corte Suprema; Rol N° 710-2017, Corte de Apelaciones de Arica), Vida Privada (Rol N° 450-2018, Corte Suprema; Rol N° 682-2015, Corte de Apelaciones de Punta Arenas; Rol N° 221-2017, Corte de Apelaciones de Punta Arenas) u Honra (Rol N° 450-2018, Corte Suprema; Rol N° 682-2015, Corte de Apelaciones de Punta Arenas; Rol N° 4358-2016, Corte de Apelaciones de Temuco; Rol N° 221-2017, Corte de Apelaciones de Punta Arenas; Rol N° 214-2018, Corte de Apelaciones de Arica; Rol N° 497-2018, Corte de Apelaciones de Valdivia; Rol N° 340-2018, Corte de Apelaciones de Chillán) de las personas afectadas.
Al acoger dichos RDP, los tribunales adoptaron distintas medidas para reestablecer el imperio del derecho y para proteger los derechos de las personas afectadas, como eliminar del perfil de Facebook de la recurrida la publicación materia del RDP dentro de tercer día, y abstenerse de realizar cualquier otra comunicación pública de similares características (Rol N° 450-2018, Corte Suprema); eliminar de la cuenta de Facebook la fotografía de la Cédula de Identidad del recurrente (Rol N° 7148-2015, Corte Suprema); cesar de subir a cualquier red social fotografías de la recurrente y de su grupo familiar, como también eliminar del muro de Facebook de la recurrida cualquier comentario agravante en contra de la recurrente y su familia (Rol N° 682-2015, Corte de Apelaciones de Punta Arenas); eliminar definitivamente de Facebook la publicación respecto del recurrente y en lo sucesivo abstenerse de efectuar publicaciones similares (Rol N° 4358-2016, Corte de Apelaciones de Temuco); abstenerse de realizar en el futuro cualquier publicación en redes sociales que atenten contra la vida privada, la imagen y la honra de la recurrente, además de eliminar de la cuenta de Facebook de la recurrida y páginas vinculadas, los comentarios que motivan el RDP (Rol N° 221-2017, Corte de Apelaciones de Punta Arenas); adoptar todas las medidas conducentes para eliminar de Facebook, toda publicación vertida en contra de la recurrente y su local comercial, así como también, de las expresiones incorporadas a las mismas (Rol N° 214-2018, Corte de Apelaciones de Arica); eliminar las publicaciones de Facebook que afectan a la honra del recurrente y abstenerse en lo sucesivo de hacerlas en dicho medio u otros similares (Rol N° 497-2018, Corte de Apelaciones de Valdivia); abstenerse en el futuro de realizar referencias a los recurrentes en su Facebook (Rol N° 340-2018, Corte de Apelaciones de Chillán); y adoptar todas las medidas conducentes para eliminar las publicaciones desde Facebook o de cualquier otra red social, que contengan tanto datos personales como fotografías del recurrente y abstenerse de realizar otras del mismo o similar contenido (Rol N° 710-2017, Corte de Apelaciones de Arica).
Como señaláramos al principio, una conducta antijurídica –como la funa- puede ser penada a través de los Delitos de Injurias y Calumnias. No obstante lo anterior, la reacción penal en estos casos, dada la instantaneidad y masividad de las redes sociales, parece no ser una respuesta oportuna para resguardar los derechos de las personas. En el caso comentado, los hechos ocurrieron el 18 de enero del presente año y la conciliación fue aprobada el 16 de mayo, por lo que se requirió de casi 4 meses para dar una respuesta a la afectación de los derechos del querellante. Si no se hubiese aprobado la conciliación en este caso, la tramitación habría tomado más tiempo, continuando con la vulneración de los derechos de la persona afectada.
Teniendo en cuenta lo anterior, el RDP puede constituir una respuesta más oportuna para casos de funas, toda vez que ha sido establecido como una acción constitucional de tutela eficaz y eficiente de los derechos fundamentales, destinada a que la Corte respectiva adopte medidas inmediatas para su protección. En los casos revisados, el plazo desde la ocurrencia de los hechos hasta que se acoge el RDP y se adoptaran las medidas destinadas a tutelar los derechos afectados, es de aproximadamente un mes.
No obstante lo señalado en los párrafos precedentes, es un problema conocido el hecho de que los efectos perniciosos derivados de una funa se genera en cuestión de horas o días, por lo que el plazo de un mes para que se adopte una solución sigue pareciendo excesivo. En este sentido, la respuesta de los mecanismos que contempla nuestro ordenamiento jurídico parece no ser lo suficientemente oportuna para tutelar los derechos afectados, por lo que resulta menester que como sociedad busquemos mecanismos más eficaces y eficientes para proteger los derechos fundamentales de las personas en estos casos, sean estos propuestos por la misma red social donde se produce la afectación de derechos o por el legislador.
No se pueden desconocer las ventajas y beneficios del uso de las redes sociales, pero tampoco se puede ignorar la potencial afectación de derechos que se pueden provocar con su uso y abuso. No acudir a las vías institucionales para resolver controversias y elegir funar a través de las redes sociales constituye un mecanismo de autotutela, lo que sabemos está proscrito por nuestro ordenamiento jurídico. No podemos permitirnos normalizar estas conductas, toda vez que el respeto de los derechos fundamentales de las personas constituye un pilar esencial de una convivencia saludable en una sociedad democrática. (Santiago, 22 junio 2018)