Lo que sabemos de la condena
En Buenos Aires, el 6 de diciembre de 2022, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 2, emitió un fallo de condena a la ex Presidente y actual Vicepresidente de la República Argentina, Cristina Fernández de Kirchner (CFK).
Allí se dictamina que se cometieron delitos vinculados con la corrupción de forma sistemática, como si hubiera existido una estructura institucional dedicada a confundir y traspasar las fronteras entre lo legal e ilegal en forma continuada en el tiempo. La imputación penal del artículo 173, inciso 7 (en función del artículo 174 inciso 5) del Código Penal (delito de administración fraudulenta agravada, por haber sido cometida contra la administración pública) con una pena de 6 años y con pena accesoria de inhabilitación perpetua para ejercer cargos públicos es apenas la punta del iceberg, la pequeña contribución que el derecho penal puede hacer para conocer la verdad y el contexto de problemas tan complejos y graves como la gran corrupción. Desde el principio de proporcionalidad, es la gravedad de la corrupción estructural contextual (y no la imputación del delito de administración fraudulenta) lo que legitimaria la inhabilitación de CFK para próximas candidaturas políticas. Esta es una discusión no menor que aquí solo puede quedar planteada.
Los fundamentos del fallo recién se conocerán el 9 de marzo de 2023 y seguramente habrá una segunda instancia luego de la apelación correspondiente. Por otra parte, se abrirá una discusión jurídica sobre la inmunidad de CFK en relación con el tema de los fueros y otros aspectos estrictamente legales vinculados con el rule of law.
Lo que hasta esta instancia procesal sabemos (luego de alegatos y diligenciamiento de la prueba) es que se consideró “la tramitación de cincuenta y un procesos de licitación pública para la construcción de obras viales sobre rutas nacionales y provinciales en la provincia de Santa Cruz, entre los años 2003 y 2015”, y que del análisis de estos procesos administrativos “tuvo lugar una extraordinaria maniobra fraudulenta que perjudicó los intereses pecuniarios de la administración pública nacional en los términos y condiciones establecidos por la ley penal”.
Los jueces se esfuerzan en aclarar que no han considerado ninguna cuestión vinculada con la oportunidad política de cada una de las decisiones de gobierno (ajenas al control jurisdiccional del tribunal), sino que se han concentrado en los aspectos jurídico-penales. De la prueba recogida y diligenciada surge que de forma sistemática las obras eran “adjudicadas a un grupo de empresas vinculadas al imputado Lázaro Antonio Báez (LB), grupo cuya conformación y crecimiento económico exponencial se vio directamente asociado con la asignación de obra pública vial”.
En el fallo se habla de una “estructura institucional” dedicada a cometer delitos dentro de la cobertura de la legalidad y el normal funcionamiento de la administración. Así mismo, los hechos “evidencian la existencia de vínculos promiscuos y corruptos entre funcionarios de la administración pública (nacional y provincial) y las empresas contratistas del Estado pertenecientes al mencionado grupo empresarial”. Se dice que esa estructura corrupta realizó una defraudación sistemática utilizando una legalidad ficticia a través de la cual se instrumentaron procesos y decisiones administrativas que aseguraron y disimularon un beneficio ilegítimo a favor de CFK y LB. Estas decisiones del ámbito provincial se correspondían o debían ser consideradas en conjunto con “diversos actos de gobierno del Poder Ejecutivo Nacional, en apariencia y ab initio de carácter neutrales”, pero que tenían la “finalidad de concretar y asegurar la ejecución de la maniobra criminal, reafirmando el funcionamiento del aceitado y concertado circuito de irregularidades”. El fallo se refiere a un auténtico “plan criminal” de CFK al frente del gobierno para incidir en el funcionamiento de la estructura criminal que funcionaba corrompiendo decisiones que debían ser tomadas según los principios de igualdad y trasparencia. La incidencia directa tenía como objetivo un beneficio económico directo, al mismo tiempo que garantizaba el beneficio de un tercero. Esa incidencia tenía lugar mediante una “estrategia delineada entre funcionarios y empresarios” con el objetivo de asegurar las licitaciones “mediante el dictado de actos administrativos” específicos, todo “bajo una apariencia de legalidad”. El fallo se concentra en los aspectos que definen la corrupción pública en cuanto al daño en perjuicio de “los intereses confiados “ que “obligaron abusivamente al Estado Nacional”. Las conductas que se adjudican a CFK y sus colaboradores (i.e, el ex Secretario de Obras Públicas de la Nación José Francisco López) eran “ajenas al ámbito funcional de cada uno y que, una vez más, pusieron de resalto la existencia de vínculos estrechos y corruptos entre funcionarios públicos e integrantes de una empresa contratista de obra pública”. Este elemento de cooperación entre quienes tienen el poder de decidir y los beneficiarios es esencial en la construcción de redes o grupos organizados para lograr el objetivo económico.[1]
El fallo deja abierta la posibilidad de actos de corrupción de tipo privado que no corresponde a la condena contra CFK, pero si pudiera vincular a las maniobras de LB para perjudicar a sus competidores.
Desde el punto de vista de las conductas individuales necesarias para la imputación penal hubo un perjuicio económico “en la diferencia entre los montos fijados por el Estado al confeccionar el pliego para la realización de una obra y el precio finalmente contratado, producto de la concurrencia cartelizada al proceso licitatorio”. Por otra parte, se constataron sobreprecios en algunas obras públicas. El tribunal infiere que el daño puede ser aún mayor que el probado, de modo que sostiene que ello le permite solicitar la pena máxima de seis años de prisión e inhabilitación especial perpetua para todos los funcionarios públicos involucrados. No obstante, subsiste una discusión estrictamente dogmática en cuanto a si la persona que ejerce la presidencia puede ser catalogada a efectos de reproche penal como administradora de los fondos que tiene a disposición para las licitaciones públicas, teniendo en cuenta que esta función la ejercen distintas direcciones de vialidad (nacional y provinciales). Queda abierta la discusión sobre cualquier interferencia que pudiera haber tenido la presidente en aquellas decisiones adjudicatarias.
Las posibles conductas de asociación ilícita investigadas finalmente no fueron imputadas, pues no hubo prueba suficiente sobre la participación de la presidente en dicha asociación, o sobre la existencia dentro de la organización del Estado de una especie de Estado alternativo de tipo criminal o de una organización estatal para cometer delitos. Si esta asociación criminal dentro del gobierno hubiera sido probada, los jueces estarían demostrando que Argentina se habría convertido durante ese tiempo en un Estado contrario a Derecho, que, aunque no pueda servir como imputación penal seria de extrema gravedad desde el punto de vista político y jurídico.
En los hechos, si esta condena se mantuviera una vez zanjadas las discusiones estrictamente dogmáticas sobre el delito imputado y luego de todas las instancias legales posibles, estaríamos frente a una decisión judicial que por la pena accesoria de un delito de administración fraudulenta (agravada) podría poner fin a la carrera política de CFK, dejando muchas cuestiones abiertas en el ámbito jurídico y político. Si este fuera el caso, la sanción mas importante seria la pena accesoria de inhabilitación especial perpetua para ejercer cargos públicos y no la pena principal del delito, demostrando que el problema de la corrupción es mucho mas complejo que cualquier intervención que se pretenda realizar mediante el derecho penal.
¿Cuánto puede hacer la justicia frente a la política y cuánto puede hacer la política frente a la justicia?
Este fallo no puede ser interpretado únicamente en sus aspectos jurídicos, pues nuestros países viven desde hace más de una década un fenómeno de “judicialización de la política” y de “politización de la justicia”. Estos términos se utilizan en forma indistinta, sin embargo, creo que existen matices que son relevantes. Los jueces se han convertido en nuestros Estados de Derecho en garantes del orden constitucional, como expresión más elevada de la pirámide kelseniana y como guardianes de la democracia liberal dentro del nuevo orden mundial político y económico construido luego de la caída del Muro de Berlín. En ese marco, la política también se ha sometido al imperio o decisión de los jueces que con sus dictámenes jurídicos (por ejemplo, hubo delito o un comportamiento atípico o tolerado; hubo responsabilidad o se debe exculpar; hubo antijuridicidad o justificación, etc., razonamientos que en definitiva conducen a códigos binarios que poco refieren a los complejos contextos de la realidad) deciden con criterios técnicos cuestiones relacionadas con la política (social, económica, sanitaria, cultural, científica, educativa, de género, etc.), lo que podríamos entender como un proceso de judicialización cada vez más amplio de espacios políticos.
Pero para explicar este avance también se habla de una politización de la justicia, en tanto aumentan los temas en los que los jueces controlan no solo lo que el Estado no puede hacer sino sobre lo que debe hacer; el control se extiende a los funcionarios públicos y se legitima un poder a los jueces para dirimir los conflictos entre los distintos poderes republicanos.
Esta nueva realidad convierte al poder judicial en un actor clave de la vida política y del juego político.
Ahora bien, como estamos ante un nuevo campo de acción, algo que observamos que está en construcción, podemos alejarnos de los conceptos de “politización de la justicia” que se vienen manejando como un avance de la justicia en la política y entenderla desde la injerencia de la política en las cuestiones judiciales, lo que podría entenderse como un efecto no querido o equivocado entre justicia y política, donde la política pretenda romper con el principio básico y la garantía de que ninguna persona se encuentra por encima de la ley. En realidad, lo que se debe evitar sería una situación en la que se construyan acuerdos corruptos del tipo: yo hoy tengo el poder de nombrarte a ti y tu mañana velaras por mí.
El contexto social y político de la condena y la forma en la que se designan los jueces
El avance de los jueces sobre la política les otorga a funcionarios que no son electos democráticamente un inusitado poder. El problema se agrava, en mi opinión, cuando el nuevo gobierno puede designar los mas altos cargos de la judicatura en las instituciones con mayor poder decisorio. En estos casos, los jueces pueden responder en el futuro no a los intereses de los ciudadanos (que no los han elegido) sino a los intereses del poder de turno. El punto de inflexión se da en 1989, cuando Carlos Menem modifica las reglas del juego y amplía el número de ministros de la Corte Suprema de 5 a 9 con el objetivo político de tener de su lado una mayoría de opiniones y resoluciones judiciales en la nueva orientación de la política económica para desmantelar de algún modo la intervención del Estado en las cuestiones productivas y desregular para sentar las bases de la apertura del mercado a las empresas multinacionales. A pesar de esta reforma se dice que el Poder Judicial es cauto y se limita a poner limites a la política, evitando que se traspase la frontera de la independencia judicial.[2] En años posteriores los integrantes de la Corte volvieron a 5 y con designación vitalicia por el Poder Ejecutivo y mayoría en el Senado. Esto indica que no habría un problema de ilegalidad o sospecha de abusos de “politización” en la designación de los jueces que pudiera servir de variable explicativa de posteriores abusos judiciales en las cuestiones políticas.
Ahora bien, CFK ha manifestado públicamente durante las indagatorias que se trata de un problema de lawfare (law, ley y warfare, guerra), donde se produce una “guerra judicial o jurídica” en la que el Poder Judicial es utilizado como un actor político partidario, para desprestigiar la carrera política de un opositor o trabar una política pública.[3] De algún modo, esta línea de argumentación puede conducir a la construcción de una imagen de víctima (de una persecución injusta o de una guerra injusta) similar al concepto de enemigo político Schmidtiano, pero ejercido por el poder de los jueces (y otros grupos de mayor poder, en este caso, económico ¿ y político?) contra personas que ocuparon o aun ocupan los más altos cargos del poder.
Allí entramos en el campo del folklore y la inseguridad que crea un manto de dudas sobre la legitimidad del sistema, algo que en Argentina se ha dado en reiterados casos judiciales que a pesar de la cosa juzgada se consideran aun no resueltos para la opinión popular, como las condiciones que rodearon a la muerte del ex empresario José Luis Yabrán y del ex fiscal Alberto Nisman o de las victimas del atentado de la AMIA. En ese campo fangoso, se dice que los jueces que condenaron a CFK son opositores políticos, que se reunieron con empresarios importantes antes de emitir el fallo, que recibieron obsequios de parte de grandes grupos económicos, etc; pero: ¿serian estas causas eximentes de la emisión del fallo penal, constituirían una tentativa de prevaricación? Si la respuesta fuese afirmativa los jueces pasarían ahora a ser los sospechosos, indagados y, quizás, condenados, porque en este campo todo es posible, incluyendo el mundo del revés descrito por Maria Elena Walsh.
La acusada puede quitar toda autoridad moral a los jueces que la condenan y sostener que no podrían juzgarla o, incluso, que realizan un lawfare en su contra, pero ella seguiría respondiendo frente a la comunidad por las lesiones al Derecho y estaría obligada a responder por los delitos cometidos, mientras exista una obligación de hacer justicia en una sociedad injusta.[4]
Ahora bien, en caso de que CFK tuviera razón: ¿Una absolución por parte de un tribunal superior o, si fuera el caso, de una instancia supranacional, ofrecería quizás autoridad moral y legitimidad judicial a este caso en particular? ¿Podría esta instancia poner un final legítimo de cosa juzgada o estaríamos aun dentro de un contexto de lawfare?
¿Y ahora qué?
La operación “Lava Jato”, donde la justicia brasileña recién actuó a solicitud de la justicia norteamericana en relación con actos de corrupción que se realizaban en el país y el extranjero desde hacía décadas, ha dejado algunas enseñanzas que sirven para la prevención futura de “politización de la justicia”. Entre 2017 y 2019, el juez Sergio Moro lideró una intensa campaña anticorrupción con el objetivo de condenar a expresidente Lula da Silva, para luego -en una especie de “revolving door” dentro de la administración pública- haber hecho méritos suficientes para ser elegido Ministro de Justicia en el gobierno de Jair Bolsonaro. Estos casos nos deben poner en alerta, pues tanto los jueces como los fiscales, ocupan instancias de mucho poder, incluso, aumentándolo cuando investigan al Poder.
En Argentina CFK se siente una perseguida política de las elites económicas y los grupos que controlan los medios de información que inciden directamente en el Poder Judicial para enfrentar al “progresismo” y el nuevo reparto de la riqueza. La inhabilitación para una futura candidatura la ubica en el equipo de Lula y de otros gobernantes regionales que también han sufrido persecuciones judiciales por temas de corrupción y enriquecimiento injustificado como Rafael Correa en Ecuador y Evo Morales en Bolivia.[5] En todos los casos se utilizaron estrategias similares de neutralización y de defensa con el objetivo de granjear o garantizar una impunidad frente al derecho penal, que como he dicho, poco puede hacer para la reacción y prevención de la gran corrupción.
La gravedad social del problema de la corrupción
En mi opinión, la importancia del fallo en comento reside en la descripción que se hace por parte de los jueces de un sistema u organización que existe y funciona a pesar de no existir pruebas incriminatorias desde el derecho penal. La corrupción de tipo estructural, sistémica o institucional pone en riesgo las bases del Estado de Derecho, debilita al Estado frente a los intereses de grupos organizados que pueden llegar a “capturarlo” y hacer perder la confianza ciudadana en las instituciones y en el sistema democrático.
En ese sentido, el fallo identifica: a) conductas sistemáticas desviadas en cuanto al manejo de la cuestión publica que podrían indicar una estructura corrupta compuesta por funcionaros públicos (y privados) en relación al rubro “obras publicas”; b) el enriquecimiento ilícito de privados; c) el perjuicio de terceros (corrupción privada); d) el perjuicio de toda la comunidad (omisión de contralor de las adjudicaciones y de la supervisión del avance de las obras, etc); e) el perjuicio a la credibilidad en las instituciones y el Estado de Derecho; f) la mala gobernanza (entre otros, adelantos financieros permanentes o a través de pagos anticipados de certificados de obra, etc.); entre otros elementos. Estas características también han sido reconocidas en diversos artículos publicados y en vías de publicación conjunta con el Prof. Hector Olasolo,[6] resultado de un ambicioso proyecto que abarca la corrupción trasnacional (y su relación con el crimen organizado) en América Latina.[7] El fallo no refiere a implicancias internacionales o trasnacionales de las conductas identificadas como delitos, sin embargo, ellas pueden haber tenido lugar, por ejemplo, mediante maniobras para brindar seguridad a los beneficios indebidos en otras jurisdicciones y mercados. Todo indica que el derecho penal y su enfoque en conductas individuales poco puede hacer para prevenir los daños asociados a la gran corrupción continuada en el tiempo y para reaccionar eficazmente según la política criminal del follow the money. Este fallo de primera instancia corrobora el peligro identificado en trabajos teóricos, lo que debería intensificar las alertas regionales con relación a un problema que no es exclusivo de la Argentina y que debe ser prevenido con nuevas políticas a nivel internacional que aborden el problema en su debida dimensión estructural. La situación individual de CFK es anecdótica en relación con el problema central de la corrupción estructural y las discusiones sobre los aspectos estrictamente penales no deben desviar la atención de la comprensión de los entramados corruptos y la calidad del Estado de Derecho.
Por una parte, la gravedad del fallo y de la reacción de CFK tienen que interpretarse con el contexto, pues, más allá de todas las vicisitudes penales relacionadas con su situación y el impedimento de dedicación futura a la política como pena accesoria de extrema gravedad (al punto que provoca cuestionamientos desde el principio de proporcionalidad), está el problema de la sospecha e indagación a nivel judicial de un sistema legal que operaría también fuera de la legalidad. Y, por otra parte, si los términos de la argumentación de la defensa se dieran en este amplio contexto de lawfare, con independencia de las resultancias del juicio penal la pregunta fundamental a plantear seria: ¿Qué quedaría finalmente en pie y/o cuanto daño puede sufrir el Estado de Derecho en Argentina? (Santiago, 13 enero 2023)
[1] El fallo refiere a la “confusión entre las personas físicas y jurídicas involucradas en la maniobra (Poder Ejecutivo Nacional, Dirección Nacional de Vialidad, empresas constructoras del Grupo Báez, Administración General de Vialidad Provincial)”.
[2] ANSOLABEHERE, KARINA, (2005), “Jueces, Política y Derecho: particularidades y alcances de la politización de la justicia”, ISONOMÍA, 22, pp. 39-63. Entre otras cuestiones se dice que “los jueces no son ni han sido designados por la Corte, están facultados para realizar control de constitucionalidad, la jurisprudencia no es obligatoria y cuentan con una organización gremial importante…Establece sus propias barreras de acceso, permanencia y destitución, su propio régimen salarial y de retiro, y un sistema de aprendizaje y juzgamiento a cargo de los pares”. Ibidem, p. 57.
[3] https://www.infobae.com/politica/2019/12/03/que-es-el-lawfare-el-significado-del-termino-que-uso-cristina-kirchner/
[4] DUFF, ANTONY, (2015), Sobre el castigo. Por una justicia penal que hable el lenguaje de la comunidad, Siglo Veintiuno, Argentina.
[5] En estos días el Presidente de Perú, Jose Castillo, ha sido detenido por “rebelión” por haber atentado contra el orden constitucional. Expediente 00039-2022-1-5001-JS-PE-01. Corte Suprema de Justicia.
[6] Olasolo y Galain, “La insuficiencia del enfoque de los tratados internacionales anticorrupción para abordar
la corrupción transnacional organizada”, Revista Derecho Valdivia, 2, 2022, pp. 227-247; “Reflexiones sobre la necesidad de ajustar la definición normativa de corrupción para reflejar su dimensión estructural”, Libro Homenaje a Ignacio Berdugo, Ediciones Universidad de Salamanca, 2022, pp. 705-716. Galain y Olasolo, “Actos individuales desviados, corrupción significativa, gran corrupción, captura del Estado y corrupción institucional”, en prensa.
[7] Proyecto de Investigación “La respuesta del Derecho internacional a la corrupción asociada al crimen transnacional organizado, a la luz de las dinámicas de comportamiento del sistema de narcotráfico marítimo por medio de simulación de sistemas sociales” (2020-2023),