La CPR dispone en su artículo 93 N° 6 que el TC debe resolver “la  inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”. El inciso 11 del mismo artículo dispone: “(…) que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto”. La LOCTC en su artículo 80 establece como requisito de procedencia de la inaplicabilidad señalar cómo los hechos y fundamentos jurídicos “(…) producen como resultado la infracción constitucional. Deberá indicar, asimismo, el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación precisa de las normas constitucionales que se estiman transgredidas”; y el artículo 81 formula que éste se puede interponer el “(…) cualquier oportunidad procesal en que se advierta que la aplicación de un precepto legal que pueda ser decisivo en la resolución del asunto resulta contraria a la Constitución”.
El TC ha explicado de qué trata esta nueva institución. Indica que “el examen de constitucionalidad que se debe ejercer en esta sede es uno concreto, lo que significa verificar si el precepto legal impugnado resulta contrario a la Carta Fundamental aplicado al caso específico en que se ventila” (STC N°s 810/2007, 1295/2009, 1404/2010 y 1872/2011); teniendo como “objetivo impedir que un determinado precepto legal sea aplicado en un caso concreto cuando de ello se pueden derivar consecuencias inconstitucionales” (STC N° 1881/2011); exigiendo la adecuada resolución del asunto “el desarrollo previo de cuestiones íntimamente vinculadas con el conflicto de constitucionalidad concreto”. (STC N° 1907/2011, c. 5°).
La inaplicabilidad es una operación donde el juez constitucional debe apreciar si una norma legal aplicable a un caso particular produce o no efectos inconstitucionales, no siendo necesaria que la norma sea inconstitucional, sino que produzca “consecuencia” vulneradoras de la CPR. No es una comparación entre precepto legal y Constitución, sino un cotejo tripartito, donde concurre la ley, la CPR y el caso concreto. Exige un escrutinio de certeza de resultado, donde el juez únicamente declarará la inaplicabilidad, si de su razonamiento concluye y afirma la contrariedad a la CPR de la aplicación de esa norma.
Bajo lo exigido por la CPR y la ley, lo anterior es sólo parte de la inaplicabilidad. El diseño constitucional de la inaplicabilidad la ordena como un mecanismo de control concreto instituido bajo dos presupuestos: a) el juicio abstracto de representación de aplicación inconstitucional y b) el juicio de control concreto. Este último sólo procede si el TC estima procedente el primero.
El juicio abstracto de representación de aplicación inconstitucional nace de la propia CPR, en particular del inciso 11 del art. 93, que exige que la aplicación “pueda” resultar decisiva para resolver el asunto. A partir de esto la inaplicabilidad cede desde la certeza de resultado inconstitucional a la posibilidad de resultado infraccional. Ha sido  reconocido por el TC. La STC N° 2158/2012 c. 11° expresa que se debe “efectuar “un análisis para determinar si de los antecedentes allegados al requerimiento puede concluirse que el juez necesariamente ha de tener en cuenta la aplicación de la norma legal que se impugna, para decidir la gestión”. (Roles Nºs 688, 809 y 1.780)”. El TC afirma “que basta que la aplicación del precepto legal en cuestión “pueda” resultar decisiva en la gestión pendiente (STC Rol Nº 1405); o bien que el juez de fondo tenga la “posibilidad” de aplicar dicho precepto” (STC N° 1463/2010 c. 7°). En este considerando se hacen concurrir las STC Nºs 501, 505, 634, 709 y 943).  La inaplicabilidad se refiere a “que su verificación se produce después de examinar los resultados que tendrá la aplicación del precepto legal cuestionado” (STC N° 1710/2010 c. 31). Ello necesariamente exige un análisis de los posibles efectos inconstitucionales de la aplicación de tales normas en el caso concreto. El juez debe representarse la(s) consecuencia(s) inconstitucional(es) para dar lugar a la inaplicabilidad.
El TC realiza un verdadero juicio de representación y de posibilidad. Debe hacer concurrir la(s) norma(s) de la gestión (que el accionante le indica); entre ellas, debe evaluar cuales tienen pertinencia directa en el resultado del asunto y, dentro de éstas, analizar cuál o cuáles pueden resultar decisivas en la resolución. Se efectúa una reflexión abstracta y primaria antes de formalizar el control concreto, cuestión que ubica al juez en una posición de generación de incerteza a la parte(s), pues, lo verifica en un espacio jurídico sin parámetros de actuación, sino que sólo a partir de la “evaluación de la aplicación decisiva”. Toda la inaplicabilidad tiene como elemento basal un razonamiento abstracto por parte del TC, donde éste debe representarse un caso, no constitucional, y ubicarse en posición de examinar si un juez hará concurrir determinadas normas para resolver el asunto.
Como todo actuar humano, puede desencadenar en una representación propia o autónoma del juez, independiente del caso o de lo planteado por las partes. Puede pasar que la norma sea concurrente y el juez estime que no; que sea considerada dentro de las aplicables y el juez estime que no; que todos afirmen su aplicabilidad pero el juez, además, resuelve que no es decisiva en la resolución del asunto; todo ello, previo a explorar si la norma es contraria o no a la Constitución.
No hay que olvidar que el escrutinio decisional sobre la aplicación al caso, y si se resuelve con cargo a dichas normas es una decisión del juez de fondo, pero la CPR le exige al TC ubicarse en una posición epidérmica, pues no puede evaluar el caso del fondo, sino que sólo se le pide que visualice si se aplicaría y resolvería el asunto con esas normas.
Lo que se le exige al juez constitucional es evaluar si existe la probabilidad de aplicar normas que pueden conllevar efectos contrarios a la norma fundamental; lo cual, y a partir de este presupuesto primario, ordena una institución donde el control de constitucionalidad de una norma legal opera sólo de manera consecuencial, y bajo parámetros más que, caso a caso, pueden ser objeto de discusión.
El TC necesita ser dotado de elementos de objetivización, ya que al no estar claro tales estándares para llevarlo a  cabo, los destinatarios de las normas quedamos a merced de una apreciación circunstanciada, primando el inciso 11 del artículo 93 antes que el numeral 6°, cambiando el centro de la inaplicabilidad, de su consagración a un requisito de procedencia. Dos caminos posibles. Eliminar el inciso 11, y el TC se avoca al conocimiento de toda norma aplicable en concreto y que sea discutida su contrariedad a la CPR, lo cual nos ahorra el juicio discutido acá, pero generaría un efecto expansivo de inaplicabilidades, sobre todo procesales. Segunda vía, modificar el vocablo “puedan” que viene a desfigurar la acción de inaplicabilidad, retomando el sentido del numeral 6, donde lo que aprecie el juez constitucional es la contrariedad constitucional, exigiéndose que la aplicación del precepto “sea” decisiva en la resolución de un caso. Esta última solución permite conservar el objetivo que sólo las normas claves en una gestión se sometan al control y obligaría a la generación de parámetros decisionales de certeza y no de posibilidad. El TC se vería llamado a  elaborar una teoría sobre la aplicación decisiva, y cumplido ese canon, controlar la ley.

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