En una anterior publicación (La Corte y el Tribunal: ¿Quién vela por la Constitución?. Parte I.) intenté explicar los hechos y principales argumentaciones de parte del TC, ICA de Valparaíso y CS en un caso relativo a pago de asignaciones y licencias médicas (Véase relacionado). Sin embargo, el análisis crítico de este conflicto lo dejaba para una segunda oportunidad, que es lo que acometo en este trabajo.
Conviene recordar que el problema se produce por el hecho que la CS se manifiesta indiferente ante la declaración de inaplicable por inconstitucional de un precepto legal, principalmente por una razón de temporalidad. Quién vela entonces por la constitucionalidad de las leyes. La dificultad es grave y ha pasado desapercibida, salvo, claro está, en el pequeño y cerrado círculo de los constitucionalistas. Sin embargo, los efectos de la interpretación de la CS son gravísimos desde la perspectiva del sistema de interpretación constitucional, del Estado de derecho y por qué no decirlo, del sistema democrático.
Pero vamos por parte. Intentaré ofrecer algunas reflexiones sobre las sentencias, pero también sobre el cuadro que se ha producido a partir de lo resuelto por la CS.
En primer lugar, quisiera celebrar la distinción que hace el TC en torno a las causas que autorizan la interposición del recurso de protección. En este caso distingue perfectamente que el conflicto constitucional responde a los patrones de arbitrariedad y no de legalidad. Legal (y formalmente), la resolución de la Corporación Administrativa del Poder Judicial pudo haber sido impecable, no obstante, a pesar de su fuerza normativa, su aplicabilidad deviene en arbitraria, en la medida que no resiste un análisis desde la perspectiva de la proporcionalidad y razonabilidad.
En segundo lugar, y en la misma línea, celebro la apertura metodológica del TC al acoger explícitamente el principio de proporcionalidad (considerando 19º). Este principio, de larga vida en el constitucionalismo europeo, media ante a la colisión de derechos fundamentales, estableciendo criterios en virtud de los cuales se puede resolver un conflicto. En virtud de este principio, lo relevante, más que las soluciones mismas, está dado por la aplicación de un método resolutivo. Aunque tímido, la sentencia lo recoge y, esperamos, confirme la línea que sobre la materia está trazando el TC.
En tercer lugar, el TC se esfuerza en dar una respuesta contundente (y especialmente razonable) que resuelve el conflicto puesto en su conocimiento. El voto de mayoría tiene 31 considerandos y el de contra 16. Y no se trata sólo de páginas que abulten más o menos, sino que se percibe el esfuerzo por conectar las dimensiones normativas y teleológicas.
Por otro lado, huelga decir que las sentencias, tanto de la CS como de la ICA son ejemplo elocuente de laconismo jurídico. Esto no significa que fundamentar en breve sea, a priori, sinónimo de liviandad, sin embargo, y especialmente tratándose de la sentencia de la CS este conflicto tan denso es “resuelto” en un solo considerando (el 5º), que recurre a una sutileza formal para rechazar el recurso de protección apelado.
Con todo lo realmente grave del asunto radica en los efectos de la declaración de inaplicabilidad. ¿Qué significa que un precepto sea inaplicable?
Por de pronto, ante el silencio de la Constitución y de la ley sobre los efectos, deberíamos remitirnos a lo que esperamos de una sentencia que señala que un determinado precepto es contrario a la Constitución, y que el propio nombre delata: la norma no se aplica (es inaplicable). Aún más. Creemos que ese precepto inconstitucional no se debe aplicar en el juicio en que se solicita la declaración (art. 93 Nº 6 e inciso 11 de la Constitución y art. 92 de la LOC TC). Y para efectos más extensivos, sería necesaria la actuación del TC por la vía de la Declaración de inconstitucionalidad establecida en el art. 93 Nº 7 de la Carta Fundamental.
Sin embargo, y en este punto radica el gran problema a partir de lo resuelto por la CS. Recordemos que la sentencia señala que “el reproche de ilegalidad contenido en el artículo 20 de la Carta Fundamental debe existir al momento en que se verifica el actuar que inflige el daño al recurrente, pues de otra forma se agrega al obrar de la recurrida un factor de incerteza o falta de previsibilidad que no es admisible considerar por esta vía” (considerando 5º).
A partir de este considerando surgen, al menos, dos dificultades.
La primera, la CS está hablando de legalidad, sin embargo, el reproche de constitucionalidad del TC es por arbitrariedad, cuestión que también reconoce el art. 20 de la Constitución. Por lo mismo, se trata de una fundamentación que no recoge la riqueza de la disposición constitucional, pero además peca de un formalismo radical.
La segunda aparece como pregunta: ¿cuáles son los efectos de una sentencia que declara inaplicable una norma legal? Si seguimos el razonamiento de la CS, nunca un precepto declarado inaplicable podrá ser alegado como tal en un juicio que descanse en una norma cuestionada, pues antes de la sentencia de inaplicabilidad era conforme a la Constitución, y proceder de forma contraria supondría una actuación retroactiva que genera incertidumbre.
El punto está en que la inaplicabilidad pretende reparar el vicio de constitucionalidad de una norma vigente y, ¡por supuesto!, con efecto retroactivo para el caso concreto, especialmente porque las sentencias tienen efecto relativo. Obrar en sentido contrario supone un desconocimiento tácito de la existencia de la inaplicabilidad. Y esto no puede ser.
No hay moraleja pero sí desafíos. Por de pronto, que el defensor y último intérprete de la Constitución ha de ser el TC. Asimismo, el Tribunal Constitucional precisa de una reforma de más calado para evitar estos inconvenientes: transformarse en la sede de amparo de los derechos fundamentales (como ocurre con alguno de los TC de Europa). Por último, ya es tiempo que nuestros Tribunales Superiores comiencen a beber de perspectivas hermenéuticas abiertas, porque arbitrariedad no es ilegalidad y enfrentarnos a la primera causa del recurso de protección supone un esfuerzo intelectual mayor que no se agota en la positividad de las normas. Y desde esta perspectiva, la sentencia de la CS ha quedado al debe (Santiago, 10 enero 2012).

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