En columna del martes 24 de julio en “La Tercera”, el profesor Patricio Zapata critica el razonamiento de cuatro ministros del Tribunal Constitucional (TC), en orden a rechazar la deferencia que el propio TC debe (según él) tener con los órganos democráticos (ver sentencias del TC, roles 1960 y 1961). Para el autor, el TC debería respetar el juicio legislativo de los políticos democráticamente electos y evitar, dentro de lo posible, el reproche de constitucionalidad que impide que ciertos proyectos de ley entren en vigor o que disposiciones legales vigentes puedan carecer de aplicación o, derechamente, ser eliminadas del sistema jurídico. De esta manera, el TC sería un órgano más amigable con la democracia y más respetuoso con la legitimidad popular de los órganos electos.
Así, el TC cumpliría mejor su rol dentro del sistema político y respondería de manera eficaz la objeción democrática de que ha sido objeto (en tanto órgano contra-mayoritario, en el lenguaje de Alexander Bickel), y que ha sido popularizada entre nosotros por profesores como Fernando Atria y, en el mundo, por autores como Jeremy Waldron.
A Zapata le llama la atención que los ministros Aróstica y Vodanovic (aunque sólo se refiere a este último) hayan citado a Richard Posner, un notable y reciente crítico de la idea de deferencia, gracias a un artículo publicado en la última California Law Review, que fue presentado con anterioridad en un seminario en Berkeley el año 2011, y discutido con Larry Kramer. La idea de Posner no estaría actualizada, ya que un reciente fallo de la Corte Suprema norteamericana (el famoso caso sobre “Obamacare”) habría invocado la deferencia y, con ello, revitalizado la utilización de esta doctrina que el propio Zapata ha promovido (con talento) entre nosotros desde hace varios años (yo cuento al menos tres trabajos donde se refiere a las virtudes de esta institución).La crítica del profesor Zapata (que constituye, como es común en este autor, un importante aporte a la doctrina constitucional chilena), sin embargo, no le quita validez al argumento de Posner, ya que pueden existir múltiples razones alternativas y estratégicas (no solo las verdaderamente democráticas) por las cuales un juez puede invocar alguna variante de la deferencia. Para Posner, la teoría que defiende la deferencia que jueces no electos deben dar a los actos de representantes democráticos tiene fundamentos débiles incapaces de disciplinar a jueces con agendas particulares, además de ser incompatibles con las teorías modernas del derecho constitucional norteamericano.
Lo cierto, es que las teorías de deferencia razonada tienen defectos muy difíciles de superar y carecen de un mecanismo que las haga totalmente eficaces y consistentes en el tiempo.
No es fácil definir estándares claros para precisar en qué casos cabe aplicarla y en qué casos no. Esta falta de definición puede conducir a una aparente arbitrariedad en la selección de casos sujetos a la auto restricción judicial, lo que podría fortalecer el argumento que reprocha la insuficiencia democrática de jueces no electos que tienen el poder de revisar legislación emanada de órganos representativos.
Por lo demás, se asume que existen criterios jurídicos que se separan de los políticos. Los primeros serían propios de los jueces, mientras los segundos serían campo exclusivo de la política. Esta diferenciación no tiene mucho asidero en la práctica constitucional, donde se pueden utilizar principios y valores para construir argumentos relevantes en lo jurídico. ¿Cómo distinguir de manera precisa el razonamiento jurídico del razonamiento político?
Finalmente, la posición favorable a la deferencia puede terminar entregándoles a los jueces no electos razones adicionales para ocultar los verdaderos motivos que los han llevado a resolver un caso de una forma u otra, con lo que el sistema de justicia sufriría en transparencia y accountability.
Con todo, la idea promovida por Patricio Zapata parece contar con más adeptos cada día, y (para bien o para mal) ya forma un lugar común en el Derecho Constitucional chileno. Lo anterior exige que la doctrina realice un esfuerzo por estudiar los orígenes de esta institución (al menos desde Thayer en adelante), su compatibilidad con el modelo kelseniano de TC y la ausencia de una cultura de stare decisis. Se trata de una institución que no es pacífica, y cuyo desarrollo adolece de múltiples problemas que, actualmente, debieran representar un desafío para los operadores del Derecho Constitucional chileno.