El día 4 de noviembre del presente, la División Jurídica del Ministerio de Educación, a través de un ordinario enviado a su equivalente de la Dirección del Trabajo, informó el sentido y alcance de la Ley 21.220 para el ámbito educativo. Nos referimos a la comúnmente llamada “Ley de Teletrabajo”.

En dicho ordinario, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio aclara que la regulación contenida en la Ley 21.220 no sería aplicable a docentes y asistentes de la educación. Y enumera una serie de argumentos para respaldar su interpretación. Sin embargo, es esta enumeración lo primero que llama la atención, pues soslaya un análisis estatutario de los supuestos excluidos: docentes y asistentes.

Un análisis del cuerpo normativo (estatuto) aplicable a la relación laboral de los profesionales en comento, nos haría preguntarnos primeramente ¿qué normas regulan la relación laboral de los interesados? Para luego cuestionarnos si la Ley 21.220 modificó alguna de dichas leyes. Finalmente, y en caso de sendas respuestas afirmativas, tocaría buscar en el texto legal alguna exclusión expresa que afecte a los interesados.

Pues bien, y como señala el mismo ordinario ministerial: en la prestación de sus servicios los docentes del sector particular se rigen por el estatuto docente y supletoriamente por el Código del Trabajo y los asistentes de la educación del sector particular subvencionado se rigen por las normas que resulten aplicables de las leyes 19.464 y 21.109 y, también supletoriamente, por el Código del Trabajo. Es necesario señalar que el ordinario no se hace cargo de la diferencia entre funcionarios de colegios particulares y colegios particulares subvencionados.

Dicho lo anterior es menester destacar lo obvio, la Ley 21.220 viene a modificar el Código del Trabajo, estatuto de aplicación supletoria tanto para docentes como asistentes de la educación. ¿Qué significa que se aplique supletoriamente? Significa que el Código del Trabajo -y sus modificaciones- serán aplicables a los profesionales en comento, siempre que sus leyes o estatutos especiales nada digan sobre un tema en específico. Así, si en el estatuto docente se regulara de forma expresa el teletrabajo, la Ley 21.220 no sería aplicable a dichos profesionales. Lo anterior por el principio interpretativo de especialidad normativa. Sin embargo, luego del análisis del estatuto docente, de la Ley 19.464 y de la Ley 21.109, no encontramos ninguna regulación especial sobre el tema. Entonces, como último paso, corresponde determinar si la propia Ley 21.220 excluye a los trabajadores del ámbito educativo de su campo de aplicación, situación que tampoco ocurre. Por lo tanto, no se observan razones para la exclusión de docentes y asistentes de la educación de la Ley de Teletrabajo.

Dicho lo anterior, corresponde analizar los argumentos que utiliza el Ministerio de Educación para justificar su exclusión.

La naturaleza presencial de las funciones de docentes y asistentes de la educación. Este es sin duda el argumento más peligroso desarrollado por el Ministerio, porque, en definitiva, limita las funciones de docentes y asistentes de la educación (sin considerar la extensa variedad de profesionales que entran en esta última categoría) a funciones de naturaleza presencial. En otras palabras, los docentes y asistentes que durante todo este año han cumplido labores a través de medios telemáticos, no habrían estado cumpliendo sus funciones. Pero la situación se vuelve más insostenible si pensamos que el Jefe de la Unidad Jurídica del Ministerio -posiblemente abogado- cierra la discusión pedagógica del futuro de las clases a distancia. Lo anterior en medio de una pandemia mundial de duración indeterminada. El legislador, por su parte, fue mucho más prudente, y no usa la palabra “presencial” al definir la docencia de aula, se limita a definirla como la “exposición personal y directa”, dejando abierta la puerta al futuro de la educación, puerta que el Jefe de la Unidad Jurídica del Ministerio de Educación cierra. Lo anterior sin mencionar que el ordinario omite pronunciarse sobre el resto de las funciones docentes: aquellas directivas y técnico pedagógicas; como tampoco se pronuncia sobre la infinita variedad de funciones que pueden desarrollar los asistentes de la educación. Finalmente, resulta llamativa la metafísica en la que queda, por ejemplo, el dictamen número 55 de la Superintendencia de Educación, que permite utilizar excepcionalmente la subvención escolar preferencial (SEP) en la implementación de -curiosamente- “las clases en línea” que, ahora, no sabemos quién dictará.

Los deberes del empleador. En su argumentación el ministerio reconoce que docentes y asistentes realizan, actualmente, trabajo a distancia, sin embargo, señala que esto sólo se debería al cumplimiento, por parte del empleador, del deber de continuidad del servicio educativo y la necesaria protección de la salud de los trabajadores. Y, en este punto tiene razón, la Ley 20.220 es una herramienta importante para asegurar la prestación del servicio educativo y garantizar la salud de los trabajadores. La pregunta es ¿por qué el Ministerio quiere eliminar su aplicación en escuelas y colegios?

La falta de voluntad de las partes y el acto de autoridad. Este argumento dice relación con la exigencia legal de un acuerdo entre las partes para acordar el teletrabajo, una especie de conditio sine qua non, que -en palabras del ministerio- no se daría en el mundo educativo, ya que las clases están suspendidas por un acto de autoridad. Y es cierto, las clases se suspendieron por un acto de autoridad administrativa, más específicamente por la resolución exenta 180 del Ministerio de Salud, que, como bien señala el ordinario, es: 1) un acto de autoridad; 2) de autoridad administrativa; y 3) que escapa a la voluntad de empleador y trabajador; empero, en este punto nos preguntamos ¿no son estos los mismos elementos y/o características de la resolución que, por ejemplo, decreta la cuarentena en una comuna? Los colegios enfrentan la misma situación que enfrenta cualquier empresa, un acto de autoridad que imposibilita el cumplimiento presencial de las funciones contratadas. Dicha situación en ningún caso es voluntaria. Ahora bien, si siguiéramos la lógica del Ministerio ningún empleador que pase a teletrabajo durante una pandemia podría aplicar la Ley 21.220, porque siempre faltaría el elemento volitivo. Finalmente, el teletrabajo en los colegios también es resultado de un acuerdo de voluntades, ya que los colegios siempre tuvieron la posibilidad de hacer que los trabajadores cumplieran sus funciones, ahora telemáticas, desde los establecimientos educacionales.

Una Ley para la “normalidad” jurídica. Especialmente curioso resulta este argumento. El ordinario señala: “La Ley  21.220 fue establecida por el legislador para tiempos de normalidad jurídica y social, y en cambio la actual pandemia representa una situación de caso fortuito”. Más allá de la novedosa distinción filosófica que hace el ministerio, que deja a instituciones jurídicas como el caso fortuito fuera de la normalidad jurídica y social del país y al teletrabajo dentro de aquella normalidad. El argumento choca con la historia misma de la Ley. La discusión parlamentaria se dio en los siguientes términos: “El teletrabajo es hoy una realidad en nuestro país y es una obligación como producto de la pandemia”[1] Diputada Karol Cariola. O como esclarecedoramente señala el Diputado Alejandro Santana “lo que busca este proyecto es entregar certeza jurídica para que podamos seguir avanzando y tener una ley permanente, no solo una para la coyuntura, que es lo que le da la urgencia, sino una ley permanente que dé certeza jurídica y fortalezca el trabajo”[2].

Ahora bien, cuando el legislador quiere establecer modalidades temporales para la aplicación de una Ley lo señala expresamente. Y éste no es el caso de la Ley 21.220. En definitiva, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio distingue donde el legislador no lo hace.

Antes de continuar es necesario detenernos a destacar el evidente naufragio jurídico de los argumentos del Ministerio hasta aquí analizados. Ninguno tiene el peso suficiente para excluir a docentes y asistentes de la educación de la regulación contenida en la Ley 21.220, situación que puede no estar del todo cerrada, pero que -sin duda- no puede ser cuestionada a la luz de una hermenéutica tan pobre y veleidosa.

Dicho lo anterior, corresponde analizar los últimos dos argumentos, que parecieran develar la verdadera intención del ministerio.

El retorno seguro y la advertencia de afectar las remuneraciones. Finalmente toca analizar los argumentos finales del Ministerio, y es justo su análisis en conjunto porque el ordinario es bastante escueto en su desarrollo. En sus últimos dos argumentos, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Educación señala: primero, que se ha levantado la suspensión de clases y, segundo, que los acto de autoridad que declararon estado de catástrofe y prohibición de clases presenciales limitan de gran forma la voluntad de las partes, lo que podría afectar la remuneración de docentes y asistentes de la educación. Esta última advertencia sin mayor desarrollo.

En este punto corresponde ser riguroso, pero sin dejar el espíritu crítico con el que los ciudadanos debemos enfrentar los actos de la administración pública. En este orden de ideas podemos afirmar que el Ministerio, primero, busca recordar que ya no hay prohibición para que los colegios retomen las clases presenciales y, segundo, lanza una advertencia: en caso de seguir los docentes y asistentes de la educación en teletrabajo, podrían ver afectadas sus remuneraciones. Advertencia que resulta tan infundada como el resto del ordinario en comento, por lo tanto, no es posible siquiera analizar su contenido o pertinencia.

Ahora bien, que el Ministerio busque potenciar el retorno a clases presenciales puede ser impopular, pero se enmarca dentro de sus facultades legales de su cartera, más reprochable resulta que advierta de forma indirecta y solapada una eventual afectación de las remuneraciones de docentes y asistentes de la educación. Sin embargo, resulta inaceptable que en la búsqueda de objetivos válidos instrumentalice veleidosamente la interpretación jurídica de una Ley, buscando torcer su correcto entendimiento.

La interpretación del Ministerio de Educación crea, además, un problema sin solución, porque, si el mismo ordinario reconoce que docentes y asistentes de la educación ya están en trabajo a distancia, pero estima que no es posible aplicar la Ley 21.220 ¿cómo hacen los sostenedores para solicitar el regreso a clases presenciales? porque un juez laboral podría perfectamente considerar que el teletrabajo del docente es un derecho adquirido, cuestión que sí tiene solución en la Ley 21.220. O, pero aún, ¿cómo regularán los sostenedores el trabajo a distancia en el caso probable de volver a enfrentar una cuarentena? A la luz de la interpretación del Ministerio, este sería un problema sin respuesta, porque precisamente descarta la solución que entrega el legislador: Ley de Teletrabajo.

Al problema anterior podemos agregar la evidente vulneración del principio de igualdad ante la Ley consagrado en el artículo 19 número 2 de la Constitución Política de la República. Recordemos que el mismo ordinario establece que los sostenedores son personas jurídicas de Derecho Privado y no da argumentos para diferenciar a los empleadores educacionales del resto de personas jurídicas de Derecho Privado; a las que sí se aplicaría la Ley 21.220.

Finalmente, el ordinario del Ministerio de Educación reconoce que es función de la Dirección del Trabajo fijar el verdadero sentido y alcance de la norma, la división jurídica del Ministerio sólo tiene facultades interpretativas para asesorar a las autoridades del Ministerio (artículo 11 de la Ley 18956), por lo tanto, este ordinario -en ningún caso- es vinculante fuera del quehacer ministerial.

En conclusión podemos afirmar, primero, que no se observan argumentos para la exclusión de docentes y asistentes de la educación del sector particular de la Ley de Teletrabajo. Segundo, que los argumentos desarrollados por el ordinario número 07-4098 del Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Educación de fecha 4 de noviembre de 2020, no tienen el peso y coherencia necesarios para justificar la exclusión de los profesionales en comento. Tercero, que dicho ordinario pareciera explicarse y justificarse en la campaña de retorno a clases presenciales iniciada por el Ministerio. Cuarto, que el Ministerio de Educación actúa dentro de sus facultados potenciando el retorno a clases presenciales, sin embargo, no es aceptable que en la búsqueda de potenciar dicha política ministerial se tensionen interpretación jurídicas que, no sólo contaminan el correcto entendimiento de las leyes, además crean un problema sin solución. Quinto y final, el ordinario en comento no es vinculante y existe sólo en las facultades consultivas que tiene dicha Unidad Jurídica dentro de su propio Ministerio. Será la Dirección del Trabajo y los Tribunales de Justicia quienes establezcan, finalmente, la correcta interpretación de la Ley 21.220. (Santiago, 1 diciembre 2020]

[1] Historia de la Ley 21220, Tercer trámite constitucional: Cámara de Diputados, discusión en la sala, fecha 23 de marzo de 2020: https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7735/.

[2] Historia de la Ley 21220, Tercer trámite constitucional: Cámara de Diputados, discusión en la sala, fecha 23 de marzo de 2020: https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7735/.