Las "Funas" Digitales frente al Debido Proceso y la Tutela de Derechos: El choque entre la libertad de expresión, la honra y la justicia institucional

1.- Juicio público vs. Justicia institucional

Pareciera, porque se trata de una pregunta en abstracto, y ello impide cualquier ejercicio de ponderación, que la oposición que se sigue de la pregunta no sería tal. Es decir, por una parte, la “funa” es un modo no institucionalizado de dar cuenta de un derecho infraccionado; y por otra (y al mismo tiempo) sería una manifestación de la expresión libre que asiste a las personas. Es importante, también, detenerse en el uso del adjetivo “legítimo” asociado a la libertad de expresión. Pareciera, de nuevo, que esa afirmación no utiliza la ley (ni al armazón jurídico) como parámetro de confrontación sino a un sistema de significados desde el que la legitimidad se podría colegir. Le ofrezco un ejemplo —aunque, como señala la escolástica, toda analogía cojea—. Sócrates habría sido “funado” en Atenas.

Se le acusa de corromper a la juventud y de ingresar divinidades excéntricas al culto griego. Esa funa luego adquiere institucionalidad, y es esa institucionalidad la que le condena a muerte. Critón (y todxs quienes asistimos a la Apología con él) intenta convencerlo de que esa funa ad hoc y juicio son injustos. Sócrates, sin embargo, enerva el reproche de su amigo y confirma la sentencia. La Apología enseña, casi dos mil años antes que su formulación por Luhmann, que el Derecho estabiliza expectativas normativas. Que esa es su función. En tal sentido, ante mecanismos para-estaduales que logran fuerza social, el Derecho debe responder mediante su integración o proscripción, sin que una y otra alternativa tengan asidero normativo, por sí misma.

2.- La falla de la respuesta estatal

Sin tener el dato “duro”, pareciera que entre uno y otro fenómeno hay más correlación que causalidad. Desde hace ya varios años, la dinámica comercial ha incidido de manera determinante en la estructura del sistema jurídico y en la forma cómo se despliega la adjudicación. Así, por ejemplo, autores como Lisa Bernstein (haciendo referencia al mercado del algodón), Ralf Michaels (examinando la gramática normativa de sistemas no estaduales), y entre nosotros, Elina Mereminskaya y Aldo Mascareño han analizado cómo es que el “déficit estadual” genera como doble contingencia, la emergencia de diferentes dimensiones de relaciones contraprestacionales. En tal sentido, se podría avanzar, como tesis, que la inercia del Derecho del Estado en la asignación de responsabilidades y su reparación ha ido produciendo como epifenómeno, mecanismos para-estatales de solución de controversias. En ese contexto, la “funa” es solo un ejemplo dentro un cúmulo. Baste recordar, en este punto, el final de Fuente Ovejuna, obra publicada en 1619.

3.- Efectividad del Recurso de Protección

Mi experiencia —que no tiene validez general— es que la acción de protección, cada vez más, clausura el espectro de disputas que son posibles de relevar mediante su expediente. Quizá resulta interesante examinar, a partir de su pregunta, si lo que se intenta mediante la “funa” es restablecer el imperio del Derecho. De nuevo se recurre a un ejemplo literario: Hamlet no intenta restablecer el imperio del Derecho porque esa autoridad se vuelve irrelevante ante la necesidad de darle espacio al mandato que ha recibido de su padre-fantasma. Se podría, incluso, elucubrar que es el propio Hamlet el que intenta engañar a la audiencia, impostándose como un demente, cuando su lucidez se dirige de manera exacta a obtener el homicidio calificado de la pareja de su madre. Lo que intento significar es que leer la dinámica humana a partir de las categorías jurídicas no tiene ningún sentido. La “funa” pareciera un despliegue que emerge por fuera del Derecho y el desafío para el sistema jurídico —como lo ha sido el surgimiento de la lex mercatoria— consiste en traducir a código legal una dinámica meta jurídica. En tal sentido, referir la tutela de derechos y el restablecimiento del Derecho como efectos equivalentes a una funa sería un error. En tal sentido, el juicio de suficiencia es una calificación que debe hacer el Derecho independientemente de la intersubjetividad que produce la funa. Si no, se trataría de un ejercicio infinito e imposible de resolver.

4.- Cuantificación del Daño Moral

Me parece que nuestros tribunales de justicia y, específicamente, la Segunda Sala de la Excma. Corte Suprema han dado cuenta de ese desafío de una forma precisa. El daño que sufre una persona en materias atinentes a su dignidad desbordan las reglas y magnitudes del Derecho Privado —así como sucede, también, con aquél producido con ocasión de violaciones sistemáticas a los Derechos Humanos—. En esta materia, además, el sistema regional de protección a los Derechos Humanos se encuentra a la vanguardia tanto en relación a la conceptualización del estatuto aplicable a la reparación como en cuanto a su extensión. Así, también, el Derecho Internacional contiene reglas que se refieren a la reparación que si bien tienen por causa hechos diversos, sí permiten identificar una forma de resolver la pregunta por el modo de reparar un daño. Es decir, lo que intento señalar es que ante una afectación como la que se sigue de una “funa” las instituciones del Código Civil no parecieran las pertinentes no ya solo por su desfase institucional sino por el modo cómo la disputa debiera concebirse.

5.- Anonimato y responsabilidad de terceros

“Un mundo feliz” funciona solo como título de una excelente novela y no como una descripción correspondiente de lo que debiera ser la vida en sociedad. La existencia de deberes y de un Estado cada vez más invasivo no produce, como consecuencia, sujetos imperados atentos y dispuestos al cumplimiento de las reglas jurídicas. Me parece, de hecho, que la proliferación de obligaciones jurídicas genera individuos irreflexivos, y transforma al sistema legal en una fábrica de Adolf Eichmanns. En tal sentido, mi respuesta categórica sería “no”. Y esa negativa surge porque la disyuntiva no pareciera derivar de la falta de regulación en el Derecho sino de su ineficacia ante la infracción. En ese contexto, la determinación de la persona responsable es una cuestión que debe ser entregada a los mecanismos técnicos y especiales en los que el Sistema Jurídico descansa, sin que esa posibilidad se vuelva menos ambigua por la proliferación de deberes subsidiarios.

6.- El estándar del «Interés Público» y la probidad

Creo que no se trata ni de líneas ni de trazamientos porque la cristalización de estándares por fuera de la conducta de los individuos se encuentra, irremediablemente, condenada al desfase. Desde un punto de vista dogmático, además, el solapamiento es irrelevante entre una y otra esfera frente al acto de autoridad. Me parece interesante la pregunta porque el Derecho no puede hacer ni decidir sobre cuestiones que se encuentran allende su posibilidad, ni se le puede exigir al sistema jurídico que dé cuenta de las dinámicas que suceden por fuera de él. Eventualmente, uno y otro sistema de relaciones se pueden comunicar. Ante eso, resulta innegable que el Derecho es fuerza y que tal tiene un fundamento mistérico (Derrida), por lo que mayores o menores traslapes no son cuestiones relevantes al tiempo ni de generar reglas ni de aplicarlas.

7.- Proporcionalidad de las consecuencias extrajudiciales

De nuevo, toda ponderación exige la examinación de las externalidades concretas derivadas de un hecho. Aún así, me parece, el sistema de adjudicación debiera volverse sensible a los efectos totales producidos por un despliegue que produce daño. Eso implica, tal como sobre esta materia ha innovado el Derecho Internacional, vencer las categorías del derecho privado.

8.- Hacia una regulación específica

Me parece que la respuesta exige una examinación cuantitativa de las instituciones que ya existen en el sistema jurídico chileno. La generación de nuevos contenidos y tipos penales no implica, de suyo y por acto de magia, la efectiva persecución y sanción de estas conductas; ni de ello, tampoco, se sigue una facilitación de su castigo. Asimismo, la prevención general positiva que eventualmente se podría sostener se produce a consecuencia de una legislación que así estatuya, también es dudosa. Sí, me parece, se vuelve necesario analizar cómo es que las reglas que existen hoy en el sistema jurídico se aplican y cuáles son los resultados concretos. En esa evaluación, creo, debieran participar víctimas, persecutores y adjudicadores y relevarse el efecto de las sanciones en los condenados; y solo entonces, decidir si es necesaria una nueva legislación sobre la materia.