Privacidad digital de niños y adolescentes: ¿Hasta dónde puede llegar el control de los padres?

1. En términos simples, ¿Cómo entiende usted el derecho a la privacidad digital de niños, niñas y adolescentes y cuál debiera ser su alcance frente a las facultades de los padres?

Tenemos estas materias y regulaciones que vienen desde los instrumentos internacionales de derechos humanos y también desde nuestra propia legislación interna. Hay que pensar que la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce que el niño es un sujeto de derechos, titular de derechos fundamentales como cualquier persona, pero que, atendidas sus particulares características, requiere una especial protección.

Ya en la Convención sobre los Derechos del Niño se reconoce, respecto de esto, el derecho a la privacidad. Y, por otra parte, también ha existido un desarrollo posterior desde el propio Comité de los Derechos del Niño, que se ha referido específicamente a los derechos de los niños en los entornos digitales. Existe una Observación General que se ha referido específicamente a este tema.

En general, no corresponde tanto a la Observación General establecer recomendaciones concretas para cada situación, sino que formula recomendaciones que hace el Comité de los Derechos del Niño para que los Estados puedan dictar disposiciones y desarrollar políticas destinadas, precisamente, a abordar y desarrollar este tema.

¿Cuál era un poco el contenido de esta Observación General? Bueno, para su construcción se atendió también a la voz de los niños, es decir, se intentó partir desde la propia visión que tienen los niños respecto de los entornos digitales y de sus derechos en estos espacios. Pero, en el fondo, se trata de una referencia bastante general.

Ahora, si nosotros vamos al derecho interno, tenemos desde el año 2022 la Ley de Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, que, aproximadamente treinta años después de la Convención, desarrolla con mucho mayor profundidad los derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño.

A mí me parece que existen dos derechos que están vinculados con lo que estamos conversando. Por una parte, está el derecho a la privacidad, reconocido en el artículo 33 de la Ley de Garantías, que reconoce que el niño tiene derecho a la vida privada. Y, por otra parte, está el artículo 34, que se refiere específicamente al derecho a la intimidad.

Este derecho se extiende un poco también a mantener comunicaciones privadas. Y, si tú miras la Constitución Política, en el fondo hay una bajada de lo que plantea la Constitución, o un desarrollo más acabado y un reconocimiento especialmente en el artículo 34, que desarrolla el derecho a la intimidad de los niños.

A continuación, respecto de la intervención de los progenitores, reconocemos que el niño tiene derecho a la intimidad, que se extiende, por supuesto, a mantener comunicaciones privadas. Pero luego la misma disposición dice que, sin perjuicio de esto, los padres tienen que ejercer una función parental vinculada con la protección de los niños.

Es decir, la propia norma da cuenta de que los niños tienen estos derechos, pero respecto de los cuales los padres no pueden ser ajenos. Es decir, les corresponde una función de dirección que, en el fondo, será respecto de todos los derechos, pero que el legislador se dio cuenta de que este es un espacio especialmente complejo y, por lo tanto, no se basa solamente en la referencia general de las funciones parentales, sino que ve la necesidad de establecer una regulación específica.

Es decir, la disposición del artículo 34 se hace cargo, en el fondo, de la tensión entre el derecho del niño y la función parental.

Ahora, si yo quisiera responder a tu pregunta, creo que no es posible contestar en abstracto ni cuál es la extensión del derecho a la intimidad de los niños en los entornos digitales, ni tampoco cuál es la función parental en abstracto respecto de los entornos digitales.

Es decir, la intervención de los progenitores en estos contextos es algo que tiene que, en el fondo, fijar condiciones generales que después deberán analizarse en el caso concreto. Yo no puedo decir que esta es la extensión de la intimidad del niño, que llega hasta este punto, y que estas son las funciones parentales. Lo que corresponde es establecer ciertas condiciones generales respecto de lo que se refiere a la intervención parental en esos medios.

Y eso es un tema complejo.

2. ¿Hasta dónde puede llegar el deber de cuidado de los padres sin transformarse en una intromisión excesiva en la privacidad digital de sus hijos?

La clave siempre está en el balance: en el ejercicio de los derechos fundamentales y en el rol que desempeñan los progenitores. No podemos desatender que este es un rol de protección de los niños y, sobre esa base, en general, todos los que tratan este tema, que obviamente saben mucho más que yo, dicen que, en primer lugar, hay que partir de la base de que la intromisión de los progenitores, o el rol de los progenitores, tiene que ajustarse a una finalidad.

Es decir, no puede significar el ejercicio de potestades, en el fondo, de manera arbitraria, sino que tiene que obedecer al cumplimiento de una función. ¿Y cuál es la función del progenitor, en términos generales? Es la protección. Ese es lo primero. Tú tienes que entender que un padre o una madre puede intervenir en la medida en que esté ejerciendo una función parental, concretamente una función de protección.

Ahora bien, teniendo presente eso, que es como el marco general, en general se plantea que la intromisión, por ejemplo, en aspectos tales como las comunicaciones privadas que pudieran tener los niños, niñas y adolescentes, especialmente en los entornos digitales, debería producirse a propósito de una situación de riesgo.

Es decir, los padres tienen que entender que existe una situación de riesgo. Y después se sostiene, en segundo lugar, que la intromisión tiene que ser ajustada al nivel de riesgo. Es decir, yo no podría, a propósito de una situación que estimo que pudiese ser compleja, establecer un sistema de control férreo sobre toda comunicación privada del niño. Es una decisión que tienes que hacer en función del riesgo y de la proporcionalidad de la medida.

Y, por otra parte, también se ha planteado que este, en el fondo, es un ejercicio de la función parental en estos medios, y que tiene que ser transparente, es decir, el niño, niña o adolescente tiene que estar informado de que el progenitor está ejerciendo este tipo de control.

Eso es como un poquito de lo que se plantea. O sea, primero, considerar que tú tienes que establecer dónde los padres se pueden mover en la medida en que están ejerciendo una función parental protectora; en qué hipótesis pueden intervenir, cuando hay una situación de riesgo; cuando

la intervención esté ajustada en función del nivel de riesgo; y, por otra parte, que sea una intervención transparente.

La transparencia es como una de las claves en las que todos ponen énfasis.

3. ¿Debe disminuir el control parental a medida que aumenta la edad y madurez del niño o adolescente, o existen ámbitos en que los padres siempre deberían intervenir?

Sin duda. A ver, si uno plantea el tema de la autonomía progresiva, en términos generales, la propia consideración del principio, en el artículo 11, reconoce que, en la medida en que aumenta la edad de los niños, las funciones de dirección y de orientación de los progenitores deben ir disminuyendo. Es decir, esa es una consideración en términos generales.

Sin embargo, pareciera ser que, refiriéndome específicamente a la función parental protectora de los progenitores en entornos digitales, esta regla no es tan clara. Es decir, uno podría sostener que, en términos generales, lo que plantea el artículo 11 es aplicable: a medida que aumenta la edad de los niños, debería disminuir la intervención de los progenitores.

Sin embargo, dados los riesgos reales que presentan los entornos digitales, es necesario, de alguna manera, hacer una excepción a lo que plantea el artículo 11 cuando existe una situación de riesgo.

Es decir, el artículo 11 nos da un planteamiento general, ya que es muy aplicable al ejercicio de los derechos de los niños y adolescentes en general: aumenta la autonomía y, por lo tanto, debería ser menos intenso el ejercicio de las funciones parentales. Eso es así.

Pero aquí tenemos que reconocer que en los entornos digitales existen situaciones de riesgo muy importantes y, en ese sentido, pareciera que no es posible cumplir en toda su extensión la propuesta del artículo 11.

Ahora, ¿en qué medida se puede atender eso? ¿En qué medida podemos flexibilizar el cumplimiento de lo que propone el artículo 11 cuando tú te das cuenta de que existe una situación de riesgo?

Porque hay que pensar que, a pesar de que la vida de los niños en entornos digitales no es una cuestión nueva, tú tienes que pensar que su desarrollo como tal es un fenómeno relativamente reciente. Tiene características muy particulares, distintas a las de un entorno normal de desarrollo de los niños, y existen riesgos que son muy difíciles de enfrentar por parte de personas que todavía no han completado su madurez.

Entonces, yo creo que, en términos generales, el artículo 11 sí se aplica, pero en el entorno digital, en hipótesis de riesgo, esa regla podría ser alterada. Es decir, no solamente podemos decir que el padre va a intervenir cuando existe una menor edad, porque también tenemos que considerar que, cuando la edad va aumentando, también aumentan los riesgos.

Y también es necesario entregarles a los progenitores herramientas que permitan saber cuál es su función en cada una de las etapas de la vida de un niño o adolescente. Es decir, saber que cuando los niños son pequeños tienen que, por ejemplo, limitar el acceso o el número de tiempo que los niños pasan en estos entornos digitales, ya que eso puede afectar su desarrollo.

Existe una preocupación en la infancia más temprana, pero después, en el fondo, la preocupación debe ser distinta.

Yo asistí a un congreso internacional en mayo de este año, en Panamá, en que se trataban los riesgos especiales que existen para niños, niñas y adolescentes en entornos digitales, que son distintos en función de la edad y que, en el caso de los adolescentes, también se diferencian en función del sexo de los adolescentes.

Es decir, por ejemplo, se planteaba que en adolescentes hombres existe un mayor riesgo vinculado al consumo de pornografía. En las mujeres, el riesgo está asociado a un manejo inadecuado respecto de lo que tiene que ser la imagen corporal. Es impresionante.

Entonces, empiezas a darte cuenta —yo soy abogada de familia— de que esto hace mucho sentido. Porque, de repente, en el contexto de causas entre progenitores, ellos tienden a explicar ciertos comportamientos que se observan en el niño a partir de situaciones que ocurren en su vida cotidiana.

Por ejemplo, el clásico caso de un niño que tiene 12 años y presenta un comportamiento hipersexualizado, y los progenitores siguen pensando que eso se debe a una falta de protección adecuada de uno de ellos o a situaciones que ocurren en el entorno físico, en la vida cotidiana.

El problema no necesariamente está en la vida cotidiana, en lo que está ocurriendo físicamente en el entorno del niño, ni en la casa ni en el colegio, sino que todo esto puede corresponder a lo que está ocurriendo en el entorno digital.

4. ¿Puede considerarse una forma de negligencia que los padres no supervisen en absoluto la actividad digital de sus hijos? ¿Dónde estaría el límite de esa obligación?

Sí, de acuerdo. En el entorno digital existen situaciones de riesgo que son reales y, en ese sentido, me parece que el hecho de que los padres no estén atentos a la información a la cual están accediendo sus niños sí podría configurar una hipótesis de negligencia parental.

Ahora, también hay que entender que hoy día tenemos que asumir que este es un entorno en el que nuestros niños se quieren y se van a desarrollar, y del cual no los vamos a sacar para protegerlos. Eso es absolutamente imposible. No podemos pensar que la forma de protegerlos sea simplemente impedirles el acceso a los entornos digitales.

Lo que tenemos que hacer es saber de qué manera tienen que participar nuestros niños, niñas y adolescentes en estos espacios y, al mismo tiempo, de qué manera los progenitores tienen que ejercer su función protectora.

Y, para eso, tenemos que tener claro cuáles son las situaciones que pueden generar riesgos y cuáles son esos riesgos. Así como nosotros cuidamos a los niños de situaciones que pudieran ocurrir en la vida cotidiana, en el espacio físico, también tenemos que protegerlos de aquellas situaciones que pudiesen afectarlos en los entornos digitales.

Por lo tanto, me parece que efectivamente podría configurarse una situación de negligencia parental cuando existe una falta de atención o de protección frente a estos riesgos, particularmente de parte de aquellos progenitores que están a cargo del cuidado cotidiano de los niños.

Porque, en el fondo, no se trata de que los padres tengan que controlar absolutamente todo lo que hacen los niños en internet, sino de que tienen que asumir que el entorno digital también forma parte de los espacios en los que los niños se desarrollan y, por lo tanto, también forma parte del ámbito en el cual los progenitores tienen que ejercer sus funciones de cuidado y protección.

5. ¿Los padres deberían necesitar la existencia de un riesgo concreto para revisar o intervenir en la vida digital de sus hijos, o su deber preventivo justificaría una supervisión más amplia?

Tenemos que tener claro cuáles son los efectos de la participación de nuestros niños en entornos digitales. Tiene que haber un acercamiento que sea un poco conocer qué es lo que le está ofreciendo el entorno digital a nuestros niños, para tener una panorámica general de cuáles son las ventajas y desventajas de la vida de los niños en estos espacios. Y esa es una información que no tenemos.

Por eso, más que pensar primero en los progenitores, tenemos que saber y conocer cuál es el entorno digital en que se están moviendo nuestros niños. Tenemos que conocer cuáles son las ventajas, cuáles son las desventajas y cuáles son los riesgos que existen.

A partir de ese conocimiento creo que tenemos que establecer ciertos lineamientos generales. Es decir, tú tienes que establecer qué cosas son aceptables y cuáles no respecto de la intervención de un niño en el entorno digital.

Por ejemplo ¿cuánto es aceptable que un niño pueda estar jugando en línea? Pero también hay que establecer reglas generales: desde cuándo el niño va a tener un teléfono, desde cuándo va a tener acceso a internet, cuáles son los horarios en que va a tener acceso, cuál es el límite de tiempo que el niño puede jugar, cuánto tiempo puede estar frente a una pantalla, etcétera.

Tienes que tener una hoja de ruta. Pretender que la cosa se va a resolver sola, eso no es así.

Yo creo que tenemos que asumir que nuestros niños se van a desarrollar en este entorno y que no podemos simplemente sacarlos de ahí para protegerlos. Lo que tenemos que hacer es conocer ese entorno y, a partir de ese conocimiento, establecer condiciones generales que permitan acompañarlos y protegerlos adecuadamente.

La otra cuestión se refiere un poco a la intervención de los progenitores en lo que dice relación con la intimidad y las comunicaciones. Y ahí me parece que el concepto fundamental es la situación de riesgo.

Si la intervención está justificada por una situación de riesgo, entonces yo creo que es posible. Pero tenemos que distinguir esto de las condiciones generales que deben existir respecto del uso de estos medios.

Esto que te decía de tener claras cuáles son las condiciones generales es súper importante. Hace unos meses atrás, fui contactada por un cliente con el que ya había tenido que resolver distintas situaciones relacionadas con la dinámica de crianza con sus hijos. La última vez que me contactó fue porque su hijo había estado jugando en línea hasta las cuatro de la mañana, situación que le provocó una convulsión, por la cual el niño terminó hospitalizado en una clínica durante dos o tres días.

Se hicieron las pruebas y el médico dijo que la crisis se había provocado por la exposición del niño a las pantallas durante un número indeterminado de horas. Y el padre realmente no tenía ni idea de a qué hora el niño estaba jugando.

Por eso yo creo que ahí tiene que haber condiciones generales para poder establecer adecuadamente los límites. Tenemos la obligación de conocer cuál es el entorno en el que se están desarrollando nuestros niños y cuáles son los riesgos que existen.

Porque, frente a eso, mi cliente me decía: “¿Qué es lo que hago? ¿Qué puedo hacer yo?”. Él se daba cuenta de que, de repente, se metía, prendía el celular y descubría que su hijo se había quedado jugando hasta las cuatro de la mañana, y que al día siguiente tenía que ir al colegio.

Entonces, por una parte, están las condiciones generales, que me parecen fundamentales, y, por otra parte, está la intervención en las comunicaciones y en la intimidad, en que me parece que el elemento central vuelve a ser la existencia de una situación de riesgo.

6. ¿Puede existir también responsabilidad parental por exceso de vigilancia, por ejemplo, cuando se revisan permanentemente mensajes, redes sociales o dispositivos sin una razón suficiente?

Una intervención en la intimidad de un niño, sin que exista una razón que la justifique y que, además, se produzca de manera reiterada y grave, me parece que sí podría constituir una hipótesis de vulneración de los derechos del niño.

Ahora, obviamente, las situaciones pueden ser distintas, porque lo más probable es que ese adulto alegue que existía una situación que justificaba su intervención. Entonces, si esto llegara a conocimiento de un tribunal, habría que analizar las circunstancias concretas en que se produjo esa intervención y determinar si efectivamente estaba justificada.

También habría que considerar si esa intervención fue comunicada adecuadamente al niño, niña o adolescente, porque no es lo mismo que el niño sepa que existe una determinada supervisión por parte de sus padres a que esta se produzca de manera completamente oculta y reiterada.

Por eso, me parece que la evaluación necesariamente tiene que hacerse atendiendo a las circunstancias particulares del caso y a la forma en que se produjo la intervención.

7. Cuando chocan la privacidad y autonomía de un adolescente con el deber de sus padres de protegerlo, ¿Qué debería prevalecer y bajo qué criterios?

Creo que el interés superior del niño, que en definitiva es la regla que te permite resolver los conflictos cuando existe una colisión entre derechos fundamentales, es un elemento muy importante.

Si tú me preguntas qué es lo primero que tiene que cautelarse en relación con un niño, a mí me parece que lo primero que es necesario proteger es su integridad física y psicológica. Ese tiene que ser, en el fondo, el valor fundamental que debe orientar este tipo de decisiones.

Y es precisamente desde esa necesidad de proteger la integridad física y psicológica de nuestros niños que se justifica, en determinadas circunstancias, tanto la intervención del Estado como la intervención de los progenitores. Es decir, cuando estamos frente a una situación en que esa integridad puede verse afectada, ahí es donde adquiere sentido la intervención protectora.

Entonces, para mí, ese es como el elemento angular: el interés superior del niño y, dentro de ese análisis, la necesidad de cautelar especialmente su integridad física y psicológica.

8. ¿Hasta qué punto el interés superior del niño puede justificar restricciones a su privacidad digital sin vaciar de contenido ese derecho?

En cuanto al contenido de este derecho me parece que, afortunadamente, la Ley de Garantías permite dotar de contenido al interés superior del niño. Esto es importante porque permite evitar que el interés superior se utilice, en el fondo, como una especie de “caballo de batalla” de la justicia, en el sentido de que yo simplemente diga que algo es en interés del niño y, a partir de ahí, establezca lo que quiero.

La Ley de Garantías es la que nos establece cuáles son los elementos que deben considerarse para determinar qué es lo que corresponde hacer en un caso concreto. Entonces, no basta con invocar el interés superior del niño para justificar cualquier restricción a su privacidad.

Yo creo que esta conversación permite distinguir un poco entre lo que deben ser las reglas del juego generales respecto de la participación de los niños en los entornos digitales, que es fundamental y que requiere que nosotros conozcamos adecuadamente este entorno, y, por otra parte, qué pasa cuando ya nos metemos en la protección de la intimidad y la vida privada de los niños.

Y eso es algo que hoy día los adultos tenemos que reconocer: muchas veces no conocemos adecuadamente este entorno. Ni siquiera los adultos son capaces de manejar adecuadamente el acceso a la información en redes sociales. Muchas veces un niño mira cosas que no corresponden porque eran los propios adultos los que, precisamente, tenían puesto un video que no correspondía.

Entonces, primero tenemos que establecer las reglas del juego y conocer el entorno digital. Y, por otra parte, cuando nos encontramos frente a una situación en que es necesario intervenir en la intimidad y la vida privada de los niños, eso tiene que estar previamente justificado, porque efectivamente corresponde al ejercicio de una función parental de protección y de guía.

Por lo tanto, el interés superior del niño puede justificar determinadas restricciones a su privacidad, pero no puede convertirse en una justificación general para intervenir permanentemente en su intimidad. Tiene que existir un fundamento que permita entender esa intervención como parte de una función parental de protección y de guía, manteniendo al mismo tiempo el reconocimiento del niño como titular de sus propios derechos.

Y, claro, al final esto termina siendo un desafío. Un desafío para todos: como sociedad, como instituciones, para el Estado y para los padres.