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Rol del Tribunal Constitucional en la nueva Carta Fundamental.

Uno de los temas centrales que marcarán el debate constituyente, especialmente en la Comisión de Sistemas de Justicia, Órganos Autónomos de Control y Reforma Constitucional, será el de mantener o no el Tribunal Constitucional como parte de la institucionalidad chilena. En esta oportunidad conversamos con Constanza Salgado Muñoz, abogada de la Universidad de Chile; Magíster en Derecho con mención en Derecho Tributario y Derecho Regulatorio, Pontificia Universidad Católica de Chile y Doctora en Derecho de la Universidad de Edimburgo, y además, conversamos con Ricardo Salas Venegas, abogado y académico de la Universidad de Valparaíso; Doctor en Derecho de la Universidad de Chile y estudios de Filosofía en la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Ambos responderán una serie de preguntas relacionadas con la regulación actual y futura del Tribunal Constitucional.
22 de marzo de 2022

Por Catalina Masiel Díaz Miño

1. Cuál es su diagnóstico respecto de la labor que ha desempeñado el Tribunal Constitucional en los últimos años? ¿Contribuye o perjudica a la evolución del ordenamiento jurídico chileno?

Yo, como muchos, tengo un diagnóstico crítico de cómo ha operado el ejercicio de competencias de revisión de la ley que tiene el Tribunal Constitucional. Por una parte, está el control preventivo de la ley que fue establecido conscientemente como un tipo de control sustantivo, para revisar el contenido de los proyectos de ley, y en eso se distingue mucho del Tribunal Constitucional de 1971, que solo dirimía conflictos de competencia que ocurrían en el proceso legislativo. El control sustantivo es problemático y es quizá el ejercicio de esta competencia lo que ha deslegitimado en mayor medida al Tribunal Constitucional.

Pero el control preventivo no es el único aspecto crítico. El ejercicio de la acción de inaplicabilidad también ha mostrado problemas importantes. Primero que la acción ha sido utilizada estratégicamente por los abogados, entre otras cosas, para suspender juicios. Y segundo que la acción no ha dialogado bien con los tribunales ordinarios (el juez que decide la acción de inaplicabilidad no es el que decide el caso) ni con la acción de inconstitucionalidad. Respecto a lo último basta mirar los cientos de casos en que el Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable el precepto legal contenido en la Ley Emilia y la Ley de Control de Armas que prohíbe la aplicación de medidas alternativas a la pena de cárcel, debiendo el condenado cumplir parte de condena en la cárcel, cuestionando la norma legal en abstracto. Sin embargo, no ha declarado su inconstitucionalidad con efecto general.

2. ¿Qué opina respecto de la composición y atribuciones que actualmente le reconoce la Constitución Política de la República a este órgano del Estado? ¿Considera que actúa como una tercera cámara?

La denominación de “tercera cámara” se debe a la forma en que el Tribunal Constitucional ha operado en el ejercicio de una de sus competencias: el control preventivo de la ley de carácter sustantivo. Esto es evidente, por ejemplo, cuando se analiza su jurisprudencia sobre el derecho a la educación, o las sentencias sobre titularidad sindical y sobre el SERNAC.

También hay una cuestión que tiene que ver con el tipo de control que se ejerce. La competencia preventiva sustantiva supone competencia para intervenir durante la tramitación de la ley, que es el momento en que la controversia política sobre el contenido concreto de los derechos y principios constitucionales alcanza su nivel más intenso.

La discusión sobre si la prohibición dirigida a los establecimientos educacionales de lucrar con los subsidios públicos es o no contraria a la libertad de enseñanza, es una que sin duda alcanzó su nivel más intenso cuando se legisló sobre la materia, en 2014 y 2015, durante la tramitación de la ley de inclusión. Siendo el proceso legislativo el lugar y momento por definición donde la controversia sobre el contenido de los derechos y principios alcanza su momento más álgido, es ingenuo pensar que el Tribunal Constitucional (o cualquier tribunal) será impermeable a éste. Y es a la vez difícil que sus decisiones sean vistas y aceptadas por todos como decisiones no partisanas.

Es el ejercicio de esta competencia el que ha mermado la legitimidad social del Tribunal Constitucional y el que ha sustentado la afirmación tan conocida por todos de que actúa en estos casos como una tercera cámara (además de la cámara de diputados y senadores); como una tercera cámara política que, sin embargo, no tiene ni conformación ni estructura representativa, y que como diría el propio Kelsen, por eso mismo decide arbitrariamente: sus decisiones dependerán de cuáles son las fuerzas políticas que han logrado controlar el tribunal.

Hoy es indudable, por ejemplo, que en la designación de los ministros del tribunal las visiones políticas priman antes que otras consideraciones como la capacidad o mérito. Por eso es importante eliminar la competencia preventiva sustantiva, y en caso de existir un órgano especializado en materias constitucionales, profesionalizar todo lo posible el cargo y desvincularlo de nombres que hayan estado en cargos políticos representativos o de confianza del gobierno.

3. En la nueva Constitución ¿Se debería eliminar o reformar el Tribunal Constitucional? ¿Qué fundamentos respaldan su posición?

Hay quienes piensan que sí debiera existir un órgano de este tipo. Y claro, hay que pensar cómo conformarlo y qué atribuciones darle, a la luz del diagnóstico que exista acerca de cómo el Tribunal Constitucional ha funcionado con la conformación y atribuciones que tiene. Tomando lo que he dicho antes, este órgano no debiera contar con atribuciones para hacer un control preventivo de carácter sustantivo y debiera modificarse la forma en que se articula el control represivo. Igualmente, se debiera determinar cómo se designan los jueces y hacer más exigentes los requisitos de elegibilidad, esto último con el fin de evitar nombramientos manifiestamente políticos.

Sin embargo, creo que también hay buenas razones para pensar que un diseño alternativo podría funcionar mejor. Yo creo que hay que tener justicia constitucional, pero dividida y más dialógica con el Congreso.

Uno podría pensar un diseño en que, por una parte, hay un tribunal que resuelve los conflictos de competencias entre las cámaras y entre presidente y congreso y ahora los conflictos de competencia a que dé lugar la descentralización (Tribunal de Contienda de Competencias). Y por la otra, en que el control concreto y represivo de la ley está en la Corte Suprema, que es la cabeza de la justicia ordinaria, y por lo tanto, está conformada por jueces profesionales. En este diseño me gusta la iniciativa constitucional que propone precisamente que el control concreto radique en una sala de la Corte Suprema, y que en el caso que la Corte estime que el fundamento de la inaplicabilidad es la inconstitucionalidad en abstracto de la norma legal, pueda enviar la sentencia al Congreso para que revise la cuestión y haga las modificaciones pertinentes.

4. ¿En otros países de Latinoamérica se cuestiona la labor del Tribunal Constitucional? ¿En tales países tiene la misma función que el tribunal chileno?

La justicia constitucional en su dimensión de revisión de la ley suele ser polémica. Que los tribunales tengan la competencia para controlar la constitucionalidad de la ley es una cuestión sensible, en la medida en que tensiona el principio democrático y la división de poderes, dos principios esenciales de los Estados Constitucionales. Según estos principios, la potestad jurisdiccional se legitima en la medida en que la decisión del juez  no contiene su opinión particular ni su visión sobre la justicia, sino que reclama ser aplicación de la ley al caso.

La revisión judicial de la ley supone, en cambio, darles competencias a los tribunales para impugnarla. Esto exige preguntarse en qué medida pueden los jueces o tribunales reclamar que su decisión acerca de la constitucionalidad de la ley no contiene su visión acerca de lo justo, o en otras palabras, no es una visión política. Este reclamo no es fácil de hacer porque la Constitución contiene disposiciones que reconocen derechos y principios, es decir, normas de carácter indeterminado, cuyo contenido no es solo ambiguo, sino que esencialmente controvertido.

En Latinoamérica no hay control preventivo de constitucionalidad de la ley, por lo demás. Eso hace que sus órganos de justicia constitucional no tienen la competencia que más deslegitimó al Tribunal Constitucional, competencia cuya operación lo identificó con una tercera cámara política.

5. Desde su punto de vista, ¿se deben suprimir las competencias de control preventivo de constitucionalidad de las normas? ¿Por qué?

Yo creo que hay básicamente tres posturas. Por una parte, quienes creen que debería seguir existiendo lo que existe hoy: control preventivo formal y sustantivo. Desde mi punto de vista, esta postura, es insostenible políticamente, por lo dicho antes respecto a su carácter eminentemente político, que termina además arrastrando las designaciones y dominando el ethos del tribunal/corte.

Otra postura sostiene que debería eliminarse el control preventivo de carácter sustantivo, pero debiera existir un tribunal que resuelva los conflictos procedimentales y de competencias a que dé lugar la tramitación de la ley.  Finalmente, hay quienes piensan que no es necesario un tribunal que decida de manera vinculante, sino que sería mejor tener una secretaría técnica que vele por la correcta tramitación de la ley al interior del Congreso. Ese es el tipo de control débil que existe en la mayor parte del derecho comparado.

Yo pienso que puede ser necesario algo como lo segundo, porque tal como se ve la discusión constituyente, el Presidente será colegislador, y existirán dos cámaras no necesariamente con las mismas competencias en el procedimiento legislativo, lo cual  puede originar conflictos de competencias que sea importante zanjar de manera vinculante.

6. En su concepto y considerando el derecho comparado, ¿qué diseño institucional sería el más apropiado para solventar las críticas que se formulan al Tribunal Constitucional?

Como ya dije anteriormente en la respuesta a la pregunta 2, yo estoy más de acuerdo con un diseño dividido y dialógico.  Sin embargo, entiendo que esta visión va en contra del espíritu de los tiempos, que es entender que órganos estructurados como tribunales, por el hecho de serlo, serán siempre foros de principios, con independencia del tipo de caso que este órgano resuelva. El espíritu de los tiempos es una justicia constitucional fuerte, concentrada y especializada en un tribunal independiente el poder judicial que tiene competencias para resguardar lo que se denomina “supremacía constitucional”.

Si uno mira las siete iniciativas constituyentes presentadas, seis de ellas proponen este tipo de justicia constitucional (tres de la centro-izquierda y tres de la centro-derecha).  Las seis propuestas presentadas sobre la Corte Constitucional tienen bastantes similitudes y algunas diferencias. Yo creo que, si esta es la base, la Corte podría tener competencia para solucionar conflictos de competencias que ocurran durante la tramitación de la ley y competencia represiva para inaplicar la ley, articulada de una manera que impida su uso estratégico. En este sentido, me parece muy importante establecer, tal como lo hacen varias propuestas, que solo pueden accionar ante la Corte Constitucional el juez que conoce el caso, y no las partes.

Finalmente, creo que la Corte no debiera tener la atribución de declarar omisiones legislativas, como algunos han propuesto, ni tampoco la facultad de pronunciarse acerca de la correcta interpretación general de los derechos fundamentales cuando resuelva sobre la apelación de una acción de tutela general de los derechos fundamentales. Si bien se entiende que lo que se quiere en este último caso es generar una especie de precedente, me parece excesivo porque tal como está redactada la iniciativa que lo propone, podría incluso obligar al legislador.

7. En el debate constitucional se ha planteado la posibilidad de eliminar el Tribunal Constitucional y que la Corte Suprema sea la encargada del control de constitucionalidad de las normas, ¿qué posición toma usted al respecto? ¿Por qué?

Una de las propuestas normativas que se presentaron como iniciativas constituyentes, que es notoriamente distinta a las otras seis, radica el control concreto de la ley en una Sala de la Corte Suprema, especialmente conformada.

El diseño de justicia constitucional que se propone es interesante y aborda correctamente algunos de los problemas de la actual. En la propuesta todos los tribunales tienen el deber de interpretar la ley conforme a la Constitución. El juez que conoce el caso, sin embargo, en esa interpretación no puede decidir inaplicar la ley. Por lo mismo, cuando sea imposible la interpretación conforme, el juez debe plantear el asunto a una sala de la Corte Suprema para que decida sobre la constitucionalidad de su aplicación en el caso concreto. Esto último evita el uso estratégico de la acción. Si bien las partes pueden plantearle al juez el problema de constitucionalidad que ellas ven en la aplicación de la norma, es el juez de instancia el que decide si hay mérito para plantear el asunto a la Corte Suprema. Y a su vez, es la Corte Suprema la que finalmente decide sobre la no aplicación de la norma legal cuestionada. Como se puede observar, se trata de un control no-difuso de control de la constitucionalidad ley.

Me parece muy bien, además, que si la sala considera que la inaplicabilidad se funda en la inconstitucionalidad de la norma legal, pueda declararlo en la sentencia y luego enviarla al Congreso para que revise la cuestión y haga o no las modificaciones pertinentes a la norma legal objetada.

En la propuesta el envío gatilla un procedimiento legislativo simplificado. Esto, considero, le da la necesaria relevancia a la voluntad democrática. En vez dar a la Corte competencias para declarar la inconstitucionalidad de la norma legal – lo que desencadena la expulsión de la norma del sistema-, se envía la cuestión al legislador. Esto es además sensato ya que el legislador tiene mucho más margen de acción para solucionar la inconstitucionalidad, pues sus competencias le permiten no solo eliminar la norma, sino también modificarla o sustituirla.

Creo que sería bueno preservar este diseño, aunque no sea la justicia ordinaria la que conozca la cuestión, sino la Corte Constitucional. Así, debiera preservarse el deber de interpretación de la ley conforme a la Constitución, por parte de los tribunales y de la propia Corte Constitucional; el que solo los jueces que conocen del caso tengan legitimación para recurrir ante la Corte y, en mi visión, sería bueno que se genere un diálogo con el Congreso.

 

1. ¿Cuál es su diagnóstico respecto de la labor que ha desempeñado el Tribunal Constitucional en los últimos años? ¿Contribuye o perjudica a la evolución del ordenamiento jurídico chileno?

Desde el punto de vista de sus miembros, se puede concluir que el Tribunal Constitucional solo en una parte está integrado por ministros cuyos conocimientos, prudencia y destrezas argumentativas son reconocidas por la comunidad jurídica. Se hace necesario un cambio en el procedimiento para su designación. A la fecha de esta entrevista, se ha suspendido la sesión de la Cámara de Diputados que pretendía discutir el nombramiento de dos exparlamentarios que hubieran pasado a integrar la otra parte del tribunal. Probablemente, esta otra parte descansa más bien en la laboriosidad de los relatores y de los abogados asistentes de cada ministro.

Desde la perspectiva sustantiva, el Tribunal Constitucional ha operado como corrector de errores de técnica legislativa, ha cautelado algunos derechos que naufragarían ante la legislación deficiente, pero, durante cierto tiempo, ha negado interpretaciones progresivas -progresivas, no progresistas, que algunas de estas también las negó, pero no siempre injustficadamente- que hubieran resuelto problemas sociales acuciantes, como la que privó al Servicio Nacional del Consumidor de las herramientas que la ley le quería entregar en favor de los consumidores.

2. ¿Qué opina respecto de la composición y atribuciones que actualmente le reconoce la Constitución Política de la República a este órgano del Estado? ¿Considera que actúa como una tercera cámara?

El Tribunal Constitucional chileno, cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad de la ley que regulan los numerales 1º, 3º, 6º y 7º del artículo 93 de la Constitución, no actúa como una tercera cámara, aunque sí actúa ejerciendo potestad legislativa.

No es una tercera cámara porque el régimen de fundamentación de sus decisiones queda restringido por la necesidad de construir sus razonamientos a partir de enunciados constitucionales, con lo cual adquiere un carácter formalmente jurídico, a pesar de que el contenido de tales decisiones tenga una dimensión política, sea porque las elección entre las diferentes opciones interpretativas depende de las concepciones filosófico políticas de los ministros, sea porque los ministros derechamente buscan, en algún caso, favorecer con sus sentencias una u otra de las

pretensiones políticas que luchan en la vida democrática. La vinculación formal a los enunciados constitucionales que él interpreta o que busca aparecer como interpretando es lo que distancia al Tribunal Constitucional de las cámaras, en las cuales no existe tal tipo de restricción argumentativa.

Sin embargo, dado que el control que ejerce en los numerales 1º, 3º y 7 º es siempre abstracto (y con efecto general) y que el que ejerce en el numeral 6º es, en algunas ocasiones, también abstracto (y con efecto particular), el Tribunal en tales casos no ejerce jurisdicción (que es, por definición, concreta), sino legislación, aunque se trate, en términos kelsenianos, de legislación negativa general o de legislación negativa particular. El debate sobre la llamada "tercera cámara" está oscurecido por la omisión de estas distinciones.

3. En la nueva Constitución ¿Se debería eliminar o reformar el Tribunal Constitucional? ¿Qué fundamentos respaldan su posición?

Ante todo, debe existir un sistema de control de constitucionalidad en que a los órganos encargados se le otorguen atribuciones cuya intensidad sea inversamente proporcional a la jerarquía de las fuentes del derecho controladas y en que se procure separar lo más claramente posible el derecho de la política.

Aunque el derecho y la política no son del todo separables, debe procurarse que a la Corte Suprema se le entregue el conocimiento de las cuestiones más jurídicas y al Tribunal Constitucional las más políticas. Por ejemplo, en la pregunta sobre si el contenido de una ley determinada es, en abstracto, violatorio de la Constitución hay una amplia dimensión política que concierne a una fuente de alta jerarquía. Así, por una parte, su control abstracto de constitucionalidad no debe quedar entregado a la Corte Suprema, sino al Tribunal Constitucional, en virtud de aquella amplia dimensión política y, por otra parte, dada su alta jerarquía, el control que se ejerza debe ser el menos intenso.

El Tribunal Constitucional no debe ser eliminado, entonces, sino reformado, pero sustancialmente y conforme a este estándar.

4. ¿En otros países de Latinoamérica se cuestiona la labor del Tribunal Constitucional? ¿En tales países tiene la misma función que el tribunal chileno?

En todos los países en que hay Tribunal Constitucional, este tiene más de una función, pero en todos ellos el Tribunal Constitucional ejerce el control de constitucionalidad de determinadas fuentes del derecho. Incluso, en otros países, esta función general, manifestada en una variedad de modalidades, la ejerce la Corte Suprema.

Lo que quisiera destacar, más bien, es que la comparación entre los Tribunales Constitucionales de otros países y el chileno solo es útil si se atiende al diseño constitucional completo en cuyo interior ejerce el control de constitucionalidad. El mismo enunciado normativo competencial puede significar una cosa o la contraria según el diseño constitucional; por ejemplo, la misma función puede implicar un mecanismo de contrapeso en un caso o un mecanismo de concentración del poder en el otro.

5. En su concepto y considerando el derecho comparado, ¿qué diseño institucional sería el más apropiado para solventar las críticas que se formulan al Tribunal Constitucional?

Un Tribunal Constitucional cuyos miembros sean designados con un procedimiento semejante al actual de la Corte Suprema, que concentre las funciones más claramente políticas que permiten encauzar el debate legislativo, con potestad invalidatoria en el control formal y suspensiva en el control sustantivo y que ejerza un control puramente abstracto de la ley. El resto de condiciones deseables, de fuentes controladas y de modalidades de control, amén del resto de funciones diferentes al control de constitucionalidad, dependerá de la forma de estado, de la forma de gobierno y de la configuración de los demás órganos constitucionales.

6. Desde su punto de vista, ¿se deben suprimir las competencias de control preventivo de constitucionalidad de las normas? ¿Por qué?

La discusión sobre esto ha apuntado solo al bulto, pues para evaluar correctamente el ejercicio de las atribuciones del Tribunal Constitucional debe primero distinguirse el objeto del control, o sea, la fuente formal del derecho controlada, y luego las modalidades del control (concentrado o difuso, preventivo o represivo, obligatorio o facultativo, formal o material, abstracto o concreto, general o particular). ¿Es conveniente que el Tribunal ejerza, por ejemplo, algún tipo de control de constitucionalidad, y en cuál combinación de modalidades, sobre los tratados internaciones? Así debe preguntarse para cada uno de los casos de las fuentes formales que hoy son objeto de control y para las que puedan serlo en el futuro.

En cuanto a la ley, la obsesión con su control preventivo o con el obligatorio hace perder de vista lo más importante: el carácter abstracto o concreto del control, pues el control concreto de constitucionalidad de la ley es simple consecuencia de la separación de funciones estatales y, por ende, actividad necesaria en toda república, no así su control abstracto.

Sobre el control preventivo de la ley al cual creo se refiere la pregunta, soy partidario de un control preventivo suave o mínimo de constitucionalidad de proyectos de ley por el cual el Tribunal Constitucional pueda suspender su entrada en vigencia hasta que la siguiente legislatura lo discuta de nuevo y, eventualmente, lo apruebe. El Tribunal Constitucional obligará al Congreso Nacional a incorporar consideraciones constitucionales en el debate del proyecto, suspenderá por un período parlamentario su vigencia, pero no impedirá, finalmente, su eventual entrada en vigor. Asegurándose de una mayoría estable y no contingente en favor del proyecto, no tendrá la última palabra.

7. En el debate constitucional se ha planteado la posibilidad de eliminar el Tribunal Constitucional y que la Corte Suprema sea la encargada del control de constitucionalidad de las normas, ¿qué posición toma usted al respecto? ¿Por qué?

Nuevamente se requieren las distinciones que antes apunté, relativas al objeto del control y a las modalidades con que se practica.

La Corte Suprema, llamada especialmente a ejercer la jurisdicción, debe realizar siempre el control concreto de constitucionalidad de la ley, que hoy practica el Tribunal Constitucional cuando conoce la que, en otro lugar, yo he llamado acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad propia o concreta (por oposición a la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad impropia o abstracta, que es la otra acción sistemáticamente prevista en el extraño numeral 6º del artículo 93) y debe hacerlo después de que los hechos de la causa hayan sido establecidos en la única o en la segunda instancia. Asimismo, debería conocer del control de constitucionalidad, en alguna de sus modalidades, de las fuentes de inferior jerarquía, como el de los actos administrativos.

Por su parte, el Tribunal Constitucional debería conservar, con carácter invalidatorio, el control puramente formal de las reformas constitucionales, de los proyectos de ley y de la aprobación de tratados internacionales, y con carácter meramente suspensivo, el control sustantivo de la ley (y el de los tratados internacionales si la Constitución les define rango infraconstitucional).

 

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