Por Catalina Masiel Díaz Miño

1. Cuál es su diagnóstico respecto de la labor que ha desempeñado el Tribunal Constitucional en los últimos años? ¿Contribuye o perjudica a la evolución del ordenamiento jurídico chileno?

Yo, como muchos, tengo un diagnóstico crítico de cómo ha operado el ejercicio de competencias de revisión de la ley que tiene el Tribunal Constitucional. Por una parte, está el control preventivo de la ley que fue establecido conscientemente como un tipo de control sustantivo, para revisar el contenido de los proyectos de ley, y en eso se distingue mucho del Tribunal Constitucional de 1971, que solo dirimía conflictos de competencia que ocurrían en el proceso legislativo. El control sustantivo es problemático y es quizá el ejercicio de esta competencia lo que ha deslegitimado en mayor medida al Tribunal Constitucional.

Pero el control preventivo no es el único aspecto crítico. El ejercicio de la acción de inaplicabilidad también ha mostrado problemas importantes. Primero que la acción ha sido utilizada estratégicamente por los abogados, entre otras cosas, para suspender juicios. Y segundo que la acción no ha dialogado bien con los tribunales ordinarios (el juez que decide la acción de inaplicabilidad no es el que decide el caso) ni con la acción de inconstitucionalidad. Respecto a lo último basta mirar los cientos de casos en que el Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable el precepto legal contenido en la Ley Emilia y la Ley de Control de Armas que prohíbe la aplicación de medidas alternativas a la pena de cárcel, debiendo el condenado cumplir parte de condena en la cárcel, cuestionando la norma legal en abstracto. Sin embargo, no ha declarado su inconstitucionalidad con efecto general.

2. ¿Qué opina respecto de la composición y atribuciones que actualmente le reconoce la Constitución Política de la República a este órgano del Estado? ¿Considera que actúa como una tercera cámara?

La denominación de “tercera cámara” se debe a la forma en que el Tribunal Constitucional ha operado en el ejercicio de una de sus competencias: el control preventivo de la ley de carácter sustantivo. Esto es evidente, por ejemplo, cuando se analiza su jurisprudencia sobre el derecho a la educación, o las sentencias sobre titularidad sindical y sobre el SERNAC.

También hay una cuestión que tiene que ver con el tipo de control que se ejerce. La competencia preventiva sustantiva supone competencia para intervenir durante la tramitación de la ley, que es el momento en que la controversia política sobre el contenido concreto de los derechos y principios constitucionales alcanza su nivel más intenso.

La discusión sobre si la prohibición dirigida a los establecimientos educacionales de lucrar con los subsidios públicos es o no contraria a la libertad de enseñanza, es una que sin duda alcanzó su nivel más intenso cuando se legisló sobre la materia, en 2014 y 2015, durante la tramitación de la ley de inclusión. Siendo el proceso legislativo el lugar y momento por definición donde la controversia sobre el contenido de los derechos y principios alcanza su momento más álgido, es ingenuo pensar que el Tribunal Constitucional (o cualquier tribunal) será impermeable a éste. Y es a la vez difícil que sus decisiones sean vistas y aceptadas por todos como decisiones no partisanas.

Es el ejercicio de esta competencia el que ha mermado la legitimidad social del Tribunal Constitucional y el que ha sustentado la afirmación tan conocida por todos de que actúa en estos casos como una tercera cámara (además de la cámara de diputados y senadores); como una tercera cámara política que, sin embargo, no tiene ni conformación ni estructura representativa, y que como diría el propio Kelsen, por eso mismo decide arbitrariamente: sus decisiones dependerán de cuáles son las fuerzas políticas que han logrado controlar el tribunal.

Hoy es indudable, por ejemplo, que en la designación de los ministros del tribunal las visiones políticas priman antes que otras consideraciones como la capacidad o mérito. Por eso es importante eliminar la competencia preventiva sustantiva, y en caso de existir un órgano especializado en materias constitucionales, profesionalizar todo lo posible el cargo y desvincularlo de nombres que hayan estado en cargos políticos representativos o de confianza del gobierno.

3. En la nueva Constitución ¿Se debería eliminar o reformar el Tribunal Constitucional? ¿Qué fundamentos respaldan su posición?

Hay quienes piensan que sí debiera existir un órgano de este tipo. Y claro, hay que pensar cómo conformarlo y qué atribuciones darle, a la luz del diagnóstico que exista acerca de cómo el Tribunal Constitucional ha funcionado con la conformación y atribuciones que tiene. Tomando lo que he dicho antes, este órgano no debiera contar con atribuciones para hacer un control preventivo de carácter sustantivo y debiera modificarse la forma en que se articula el control represivo. Igualmente, se debiera determinar cómo se designan los jueces y hacer más exigentes los requisitos de elegibilidad, esto último con el fin de evitar nombramientos manifiestamente políticos.

Sin embargo, creo que también hay buenas razones para pensar que un diseño alternativo podría funcionar mejor. Yo creo que hay que tener justicia constitucional, pero dividida y más dialógica con el Congreso.

Uno podría pensar un diseño en que, por una parte, hay un tribunal que resuelve los conflictos de competencias entre las cámaras y entre presidente y congreso y ahora los conflictos de competencia a que dé lugar la descentralización (Tribunal de Contienda de Competencias). Y por la otra, en que el control concreto y represivo de la ley está en la Corte Suprema, que es la cabeza de la justicia ordinaria, y por lo tanto, está conformada por jueces profesionales. En este diseño me gusta la iniciativa constitucional que propone precisamente que el control concreto radique en una sala de la Corte Suprema, y que en el caso que la Corte estime que el fundamento de la inaplicabilidad es la inconstitucionalidad en abstracto de la norma legal, pueda enviar la sentencia al Congreso para que revise la cuestión y haga las modificaciones pertinentes.

4. ¿En otros países de Latinoamérica se cuestiona la labor del Tribunal Constitucional? ¿En tales países tiene la misma función que el tribunal chileno?

La justicia constitucional en su dimensión de revisión de la ley suele ser polémica. Que los tribunales tengan la competencia para controlar la constitucionalidad de la ley es una cuestión sensible, en la medida en que tensiona el principio democrático y la división de poderes, dos principios esenciales de los Estados Constitucionales. Según estos principios, la potestad jurisdiccional se legitima en la medida en que la decisión del juez  no contiene su opinión particular ni su visión sobre la justicia, sino que reclama ser aplicación de la ley al caso.

La revisión judicial de la ley supone, en cambio, darles competencias a los tribunales para impugnarla. Esto exige preguntarse en qué medida pueden los jueces o tribunales reclamar que su decisión acerca de la constitucionalidad de la ley no contiene su visión acerca de lo justo, o en otras palabras, no es una visión política. Este reclamo no es fácil de hacer porque la Constitución contiene disposiciones que reconocen derechos y principios, es decir, normas de carácter indeterminado, cuyo contenido no es solo ambiguo, sino que esencialmente controvertido.

En Latinoamérica no hay control preventivo de constitucionalidad de la ley, por lo demás. Eso hace que sus órganos de justicia constitucional no tienen la competencia que más deslegitimó al Tribunal Constitucional, competencia cuya operación lo identificó con una tercera cámara política.

5. Desde su punto de vista, ¿se deben suprimir las competencias de control preventivo de constitucionalidad de las normas? ¿Por qué?

Yo creo que hay básicamente tres posturas. Por una parte, quienes creen que debería seguir existiendo lo que existe hoy: control preventivo formal y sustantivo. Desde mi punto de vista, esta postura, es insostenible políticamente, por lo dicho antes respecto a su carácter eminentemente político, que termina además arrastrando las designaciones y dominando el ethos del tribunal/corte.

Otra postura sostiene que debería eliminarse el control preventivo de carácter sustantivo, pero debiera existir un tribunal que resuelva los conflictos procedimentales y de competencias a que dé lugar la tramitación de la ley.  Finalmente, hay quienes piensan que no es necesario un tribunal que decida de manera vinculante, sino que sería mejor tener una secretaría técnica que vele por la correcta tramitación de la ley al interior del Congreso. Ese es el tipo de control débil que existe en la mayor parte del derecho comparado.

Yo pienso que puede ser necesario algo como lo segundo, porque tal como se ve la discusión constituyente, el Presidente será colegislador, y existirán dos cámaras no necesariamente con las mismas competencias en el procedimiento legislativo, lo cual  puede originar conflictos de competencias que sea importante zanjar de manera vinculante.

6. En su concepto y considerando el derecho comparado, ¿qué diseño institucional sería el más apropiado para solventar las críticas que se formulan al Tribunal Constitucional?

Como ya dije anteriormente en la respuesta a la pregunta 2, yo estoy más de acuerdo con un diseño dividido y dialógico.  Sin embargo, entiendo que esta visión va en contra del espíritu de los tiempos, que es entender que órganos estructurados como tribunales, por el hecho de serlo, serán siempre foros de principios, con independencia del tipo de caso que este órgano resuelva. El espíritu de los tiempos es una justicia constitucional fuerte, concentrada y especializada en un tribunal independiente el poder judicial que tiene competencias para resguardar lo que se denomina “supremacía constitucional”.

Si uno mira las siete iniciativas constituyentes presentadas, seis de ellas proponen este tipo de justicia constitucional (tres de la centro-izquierda y tres de la centro-derecha).  Las seis propuestas presentadas sobre la Corte Constitucional tienen bastantes similitudes y algunas diferencias. Yo creo que, si esta es la base, la Corte podría tener competencia para solucionar conflictos de competencias que ocurran durante la tramitación de la ley y competencia represiva para inaplicar la ley, articulada de una manera que impida su uso estratégico. En este sentido, me parece muy importante establecer, tal como lo hacen varias propuestas, que solo pueden accionar ante la Corte Constitucional el juez que conoce el caso, y no las partes.

Finalmente, creo que la Corte no debiera tener la atribución de declarar omisiones legislativas, como algunos han propuesto, ni tampoco la facultad de pronunciarse acerca de la correcta interpretación general de los derechos fundamentales cuando resuelva sobre la apelación de una acción de tutela general de los derechos fundamentales. Si bien se entiende que lo que se quiere en este último caso es generar una especie de precedente, me parece excesivo porque tal como está redactada la iniciativa que lo propone, podría incluso obligar al legislador.

7. En el debate constitucional se ha planteado la posibilidad de eliminar el Tribunal Constitucional y que la Corte Suprema sea la encargada del control de constitucionalidad de las normas, ¿qué posición toma usted al respecto? ¿Por qué?

Una de las propuestas normativas que se presentaron como iniciativas constituyentes, que es notoriamente distinta a las otras seis, radica el control concreto de la ley en una Sala de la Corte Suprema, especialmente conformada.

El diseño de justicia constitucional que se propone es interesante y aborda correctamente algunos de los problemas de la actual. En la propuesta todos los tribunales tienen el deber de interpretar la ley conforme a la Constitución. El juez que conoce el caso, sin embargo, en esa interpretación no puede decidir inaplicar la ley. Por lo mismo, cuando sea imposible la interpretación conforme, el juez debe plantear el asunto a una sala de la Corte Suprema para que decida sobre la constitucionalidad de su aplicación en el caso concreto. Esto último evita el uso estratégico de la acción. Si bien las partes pueden plantearle al juez el problema de constitucionalidad que ellas ven en la aplicación de la norma, es el juez de instancia el que decide si hay mérito para plantear el asunto a la Corte Suprema. Y a su vez, es la Corte Suprema la que finalmente decide sobre la no aplicación de la norma legal cuestionada. Como se puede observar, se trata de un control no-difuso de control de la constitucionalidad ley.

Me parece muy bien, además, que si la sala considera que la inaplicabilidad se funda en la inconstitucionalidad de la norma legal, pueda declararlo en la sentencia y luego enviarla al Congreso para que revise la cuestión y haga o no las modificaciones pertinentes a la norma legal objetada.

En la propuesta el envío gatilla un procedimiento legislativo simplificado. Esto, considero, le da la necesaria relevancia a la voluntad democrática. En vez dar a la Corte competencias para declarar la inconstitucionalidad de la norma legal – lo que desencadena la expulsión de la norma del sistema-, se envía la cuestión al legislador. Esto es además sensato ya que el legislador tiene mucho más margen de acción para solucionar la inconstitucionalidad, pues sus competencias le permiten no solo eliminar la norma, sino también modificarla o sustituirla.

Creo que sería bueno preservar este diseño, aunque no sea la justicia ordinaria la que conozca la cuestión, sino la Corte Constitucional. Así, debiera preservarse el deber de interpretación de la ley conforme a la Constitución, por parte de los tribunales y de la propia Corte Constitucional; el que solo los jueces que conocen del caso tengan legitimación para recurrir ante la Corte y, en mi visión, sería bueno que se genere un diálogo con el Congreso.