1. ¿Cuál es su diagnóstico respecto de la labor que ha desempeñado el Tribunal Constitucional en los últimos años? ¿Contribuye o perjudica a la evolución del ordenamiento jurídico chileno?
Desde el punto de vista de sus miembros, se puede concluir que el Tribunal Constitucional solo en una parte está integrado por ministros cuyos conocimientos, prudencia y destrezas argumentativas son reconocidas por la comunidad jurídica. Se hace necesario un cambio en el procedimiento para su designación. A la fecha de esta entrevista, se ha suspendido la sesión de la Cámara de Diputados que pretendía discutir el nombramiento de dos exparlamentarios que hubieran pasado a integrar la otra parte del tribunal. Probablemente, esta otra parte descansa más bien en la laboriosidad de los relatores y de los abogados asistentes de cada ministro.
Desde la perspectiva sustantiva, el Tribunal Constitucional ha operado como corrector de errores de técnica legislativa, ha cautelado algunos derechos que naufragarían ante la legislación deficiente, pero, durante cierto tiempo, ha negado interpretaciones progresivas -progresivas, no progresistas, que algunas de estas también las negó, pero no siempre injustficadamente- que hubieran resuelto problemas sociales acuciantes, como la que privó al Servicio Nacional del Consumidor de las herramientas que la ley le quería entregar en favor de los consumidores.
2. ¿Qué opina respecto de la composición y atribuciones que actualmente le reconoce la Constitución Política de la República a este órgano del Estado? ¿Considera que actúa como una tercera cámara?
El Tribunal Constitucional chileno, cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad de la ley que regulan los numerales 1º, 3º, 6º y 7º del artículo 93 de la Constitución, no actúa como una tercera cámara, aunque sí actúa ejerciendo potestad legislativa.
No es una tercera cámara porque el régimen de fundamentación de sus decisiones queda restringido por la necesidad de construir sus razonamientos a partir de enunciados constitucionales, con lo cual adquiere un carácter formalmente jurídico, a pesar de que el contenido de tales decisiones tenga una dimensión política, sea porque las elección entre las diferentes opciones interpretativas depende de las concepciones filosófico políticas de los ministros, sea porque los ministros derechamente buscan, en algún caso, favorecer con sus sentencias una u otra de las
pretensiones políticas que luchan en la vida democrática. La vinculación formal a los enunciados constitucionales que él interpreta o que busca aparecer como interpretando es lo que distancia al Tribunal Constitucional de las cámaras, en las cuales no existe tal tipo de restricción argumentativa.
Sin embargo, dado que el control que ejerce en los numerales 1º, 3º y 7 º es siempre abstracto (y con efecto general) y que el que ejerce en el numeral 6º es, en algunas ocasiones, también abstracto (y con efecto particular), el Tribunal en tales casos no ejerce jurisdicción (que es, por definición, concreta), sino legislación, aunque se trate, en términos kelsenianos, de legislación negativa general o de legislación negativa particular. El debate sobre la llamada «tercera cámara» está oscurecido por la omisión de estas distinciones.
3. En la nueva Constitución ¿Se debería eliminar o reformar el Tribunal Constitucional? ¿Qué fundamentos respaldan su posición?
Ante todo, debe existir un sistema de control de constitucionalidad en que a los órganos encargados se le otorguen atribuciones cuya intensidad sea inversamente proporcional a la jerarquía de las fuentes del derecho controladas y en que se procure separar lo más claramente posible el derecho de la política.
Aunque el derecho y la política no son del todo separables, debe procurarse que a la Corte Suprema se le entregue el conocimiento de las cuestiones más jurídicas y al Tribunal Constitucional las más políticas. Por ejemplo, en la pregunta sobre si el contenido de una ley determinada es, en abstracto, violatorio de la Constitución hay una amplia dimensión política que concierne a una fuente de alta jerarquía. Así, por una parte, su control abstracto de constitucionalidad no debe quedar entregado a la Corte Suprema, sino al Tribunal Constitucional, en virtud de aquella amplia dimensión política y, por otra parte, dada su alta jerarquía, el control que se ejerza debe ser el menos intenso.
El Tribunal Constitucional no debe ser eliminado, entonces, sino reformado, pero sustancialmente y conforme a este estándar.
4. ¿En otros países de Latinoamérica se cuestiona la labor del Tribunal Constitucional? ¿En tales países tiene la misma función que el tribunal chileno?
En todos los países en que hay Tribunal Constitucional, este tiene más de una función, pero en todos ellos el Tribunal Constitucional ejerce el control de constitucionalidad de determinadas fuentes del derecho. Incluso, en otros países, esta función general, manifestada en una variedad de modalidades, la ejerce la Corte Suprema.
Lo que quisiera destacar, más bien, es que la comparación entre los Tribunales Constitucionales de otros países y el chileno solo es útil si se atiende al diseño constitucional completo en cuyo interior ejerce el control de constitucionalidad. El mismo enunciado normativo competencial puede significar una cosa o la contraria según el diseño constitucional; por ejemplo, la misma función puede implicar un mecanismo de contrapeso en un caso o un mecanismo de concentración del poder en el otro.
5. En su concepto y considerando el derecho comparado, ¿qué diseño institucional sería el más apropiado para solventar las críticas que se formulan al Tribunal Constitucional?
Un Tribunal Constitucional cuyos miembros sean designados con un procedimiento semejante al actual de la Corte Suprema, que concentre las funciones más claramente políticas que permiten encauzar el debate legislativo, con potestad invalidatoria en el control formal y suspensiva en el control sustantivo y que ejerza un control puramente abstracto de la ley. El resto de condiciones deseables, de fuentes controladas y de modalidades de control, amén del resto de funciones diferentes al control de constitucionalidad, dependerá de la forma de estado, de la forma de gobierno y de la configuración de los demás órganos constitucionales.
6. Desde su punto de vista, ¿se deben suprimir las competencias de control preventivo de constitucionalidad de las normas? ¿Por qué?
La discusión sobre esto ha apuntado solo al bulto, pues para evaluar correctamente el ejercicio de las atribuciones del Tribunal Constitucional debe primero distinguirse el objeto del control, o sea, la fuente formal del derecho controlada, y luego las modalidades del control (concentrado o difuso, preventivo o represivo, obligatorio o facultativo, formal o material, abstracto o concreto, general o particular). ¿Es conveniente que el Tribunal ejerza, por ejemplo, algún tipo de control de constitucionalidad, y en cuál combinación de modalidades, sobre los tratados internaciones? Así debe preguntarse para cada uno de los casos de las fuentes formales que hoy son objeto de control y para las que puedan serlo en el futuro.
En cuanto a la ley, la obsesión con su control preventivo o con el obligatorio hace perder de vista lo más importante: el carácter abstracto o concreto del control, pues el control concreto de constitucionalidad de la ley es simple consecuencia de la separación de funciones estatales y, por ende, actividad necesaria en toda república, no así su control abstracto.
Sobre el control preventivo de la ley al cual creo se refiere la pregunta, soy partidario de un control preventivo suave o mínimo de constitucionalidad de proyectos de ley por el cual el Tribunal Constitucional pueda suspender su entrada en vigencia hasta que la siguiente legislatura lo discuta de nuevo y, eventualmente, lo apruebe. El Tribunal Constitucional obligará al Congreso Nacional a incorporar consideraciones constitucionales en el debate del proyecto, suspenderá por un período parlamentario su vigencia, pero no impedirá, finalmente, su eventual entrada en vigor. Asegurándose de una mayoría estable y no contingente en favor del proyecto, no tendrá la última palabra.
7. En el debate constitucional se ha planteado la posibilidad de eliminar el Tribunal Constitucional y que la Corte Suprema sea la encargada del control de constitucionalidad de las normas, ¿qué posición toma usted al respecto? ¿Por qué?
Nuevamente se requieren las distinciones que antes apunté, relativas al objeto del control y a las modalidades con que se practica.
La Corte Suprema, llamada especialmente a ejercer la jurisdicción, debe realizar siempre el control concreto de constitucionalidad de la ley, que hoy practica el Tribunal Constitucional cuando conoce la que, en otro lugar, yo he llamado acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad propia o concreta (por oposición a la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad impropia o abstracta, que es la otra acción sistemáticamente prevista en el extraño numeral 6º del artículo 93) y debe hacerlo después de que los hechos de la causa hayan sido establecidos en la única o en la segunda instancia. Asimismo, debería conocer del control de constitucionalidad, en alguna de sus modalidades, de las fuentes de inferior jerarquía, como el de los actos administrativos.
Por su parte, el Tribunal Constitucional debería conservar, con carácter invalidatorio, el control puramente formal de las reformas constitucionales, de los proyectos de ley y de la aprobación de tratados internacionales, y con carácter meramente suspensivo, el control sustantivo de la ley (y el de los tratados internacionales si la Constitución les define rango infraconstitucional).
