Constitución, leyes vigentes y adaptación a las neurodivergencias en Chile

Por Kenia Calderón Andrade, Universidad Católica Silva Henríquez.

La noción de neurodivergencia ha comenzado a instalarse con fuerza en el debate público, educativo y social, pero su recepción en el derecho sigue siendo fragmentaria y, en muchos aspectos, indirecta. Aunque el ordenamiento jurídico chileno no reconoce expresamente el concepto, diversas normas constitucionales, legales e internacionales ofrecen herramientas para abordar la protección, inclusión y no discriminación de las personas neurodivergentes, planteando desafíos relevantes tanto a nivel normativo como interpretativo.

Esta entrevista busca examinar cómo el derecho chileno enfrenta —o deja de enfrentar— la neurodivergencia, interrogando si los principios constitucionales vigentes, como la igualdad ante la ley y la dignidad humana, son suficientes para garantizar una inclusión real, o si requieren una lectura reforzada que permita exigir ajustes razonables y adaptaciones efectivas en ámbitos clave como la educación, el trabajo, los servicios públicos y el acceso a la justicia. Asimismo, se aborda el rol de la legislación antidiscriminación, la influencia de los tratados internacionales de derechos humanos y, en particular, de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, así como las brechas existentes en el funcionamiento del sistema judicial y en la formación de los operadores jurídicos.

A partir de estas preguntas, la conversación se propone iluminar los vacíos, tensiones y oportunidades que presenta el marco jurídico actual frente a la neurodiversidad, poniendo el acento no solo en el reconocimiento formal de derechos, sino también en su efectividad práctica. Para ello entrevistamos a Sr. Lino Riffo Diaz, Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Pontificia Universidad Católica de Chile. Magíster en Pensamiento Contemporáneo, Universidad Diego Portales. Magíster en Derecho Penal, Universidad de Talca. Profesor de Derecho Penal Universidad Católica Cardenal Raúl Silva Henríquez, Relator del Tribunal Constitucional.

Preguntas:

1. ¿Cómo se define la neurodivergencia desde una perspectiva jurídica y en qué medida esta definición es recogida por el ordenamiento chileno?

El concepto puede deducirse su conceptualización a partir de dos fuentes normativas principales. En primer lugar, la Ley N° 21.545, de 2023, introduce el principio de neurodiversidad en su artículo 3°, estableciendo que “las personas tienen una variabilidad natural en el funcionamiento cerebral y presentan diversas formas de sociabilidad, aprendizaje, atención, desarrollo emocional y conductual”. Esta definición reconoce la diversidad neurobiológica como parte inherente de la condición humana, alejándose de enfoques patologizantes.

En segundo lugar, la Ley Nacional de Discapacidad N° 20.422, de 2010, establece que personas con discapacidad, al interactuar con diversas barreras presentes en el entorno, pueden ver impedida o restringida su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Bajo esta definición, personas neurodivergentes podrían ser comprendidas al enfrentar restricciones en su participación social, aunque resulta discutible si efectivamente la neurodivergencia constituye una deficiencia.

De este modo, la neurodivergencia se reconoce en nuestro ordenamiento mediante un principio general que valora la diferencia neurológica como expresión natural de la diversidad humana, y una categoría funcional que la vincula con la discapacidad cuando genera barreras para la participación social efectiva.

2. ¿Qué principios constitucionales permiten proteger a las personas neurodivergentes, aun cuando no exista un reconocimiento expreso del concepto en la Constitución?

Aunque la Constitución no menciona explícitamente la neurodivergencia, tres lineamientos constitucionales podrían operar como base normativa para su protección.

Primeramente se sustenta en la dignidad humana (artículo 1° CPR), que establece que “las personas nacen libres e iguales en dignidad”, implicando el respeto a la autonomía personal, el reconocimiento de cada persona como sujeto de derechos y la prohibición de tratos degradantes.

En segundo lugar, el principio de igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2 CPR), prohíbe las discriminaciones arbitrarias y opera en dos dimensiones: la igualdad formal, que impide diferencias de trato injustificadas, y la igualdad sustantiva, que puede exigir medidas para garantizar oportunidades reales.

El tercero es el derecho a la vida privada (artículo 19 N° 4 CPR), que protege la autodeterminación en decisiones fundamentales sobre la propia identidad, incluyendo el derecho a autodefinirse y la protección contra intervenciones no consentidas.

Adicionalmente, el artículo 5° inciso segundo de la Constitución puede ser empleado para interpretar estos principios a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile, especialmente la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. El Tribunal Constitucional ha reconocido esta lectura, señalando en su sentencia Rol N° 745-07 que la inclusión de personas con discapacidad constituye un mandato constitucional implícito derivado de la dignidad y la igualdad.

3. ¿El principio de igualdad ante la ley es suficiente para garantizar una inclusión real de las personas neurodivergentes o requiere una interpretación reforzada?

El principio de igualdad puede servir de sustento normativo para argüir que aquel no se agota en la prohibición de discriminaciones arbitrarias, sino que exige condiciones para su materialización sustantiva.

En este sentido, la igualdad exigiría medidas activas para garantizar participación efectiva. Esto implica reconocer que, en determinados casos, se requiere un trato diferenciado mediante ajustes razonables y apoyos específicos que eliminen las barreras que enfrentan las personas neurodivergentes.

La Ley N° 20.422 concreta una aproximación sustantiva de la igualdad en su artículo 8°, estableciendo la obligación de realizar ajustes necesarios, definidos como “medidas de adecuación del ambiente físico, social y de actitud a las carencias específicas de las personas con discapacidad que, de forma eficaz y práctica y sin que suponga una carga desproporcionada, faciliten la accesibilidad o participación”. Esto parece coherente con lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad al establecer en su artículo 5° que los Estados deben adoptar medidas para asegurar la realización de ajustes razonables, y que la denegación de estos ajustes constituye discriminación por motivos de discapacidad. Desde esta perspectiva, la igualdad apuntaría a transformar activamente las estructuras y prácticas que generan exclusión.

4. ¿Las normas actuales permiten exigir ajustes razonables en ámbitos como educación, trabajo y acceso a servicios públicos?

Los lineamientos constitucionales antes referidos permiten distintas concreciones a nivel legal que permiten exigir ajustes específicos según el ámbito. En educación, la Ley N° 20.422 establece en sus artículos 34 a 39 el derecho a la educación inclusiva, complementado por la Ley N° 20.845 sobre inclusión escolar y, específicamente para personas neurodivergentes, la Ley N° 21.545. Los ajustes exigibles incluyen adecuaciones curriculares, programas de integración escolar con profesionales especializados, evaluación diferenciada y materiales adaptados.

Asimismo, en el plano laboral, la Ley N° 21.015 establece una cuota de inclusión del 1% para empresas con más de 100 trabajadores y del 2% en el sector público. La Ley N° 20.422 en sus artículos 43 a 48, junto con el artículo 2° del Código del Trabajo que prohíbe la discriminación, permiten exigir adaptaciones del puesto de trabajo, flexibilidad horaria y ajustes en la evaluación de desempeño. En paralelo, respecto a servicios públicos, la Ley N° 20.422 en sus artículos 23 a 32 establece el principio de accesibilidad universal, y la Ley N° 19.880 en su artículo 17 bis contempla simplificaciones en procedimientos administrativos. Los ajustes exigibles incluyen accesibilidad cognitiva en información y comunicaciones, formatos alternativos, asistencia personalizada y plazos ampliados.

Lo anterior no excluye la posibilidad de nuevas regulaciones y mejoras en el marco de posibilidades que tiene el legislador democrático para hacer efectivos los principios básicos fijados en la constitución.

5. ¿Cómo se previene y sanciona jurídicamente la discriminación hacia personas neurodivergentes en el marco de la legislación vigente?

La prevención y sanción de discriminación hacia personas neurodivergentes opera en tres niveles normativos principales. En el nivel constitucional, el recurso de protección del artículo 20 de la Constitución permite proteger contra actos arbitrarios que vulneren derechos fundamentales, ordenando el cese del acto discriminatorio y el restablecimiento del derecho afectado, aunque no contempla indemnización.

A nivel legal, la Ley N° 20.609 de 2012, conocida como Ley Zamudio, establece una acción judicial específica contra la discriminación arbitraria. Esta ley define discriminación como toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable y que cause privación o perturbación en el ejercicio de derechos fundamentales, incluyendo expresamente la discapacidad como motivo protegido. La acción permite obtener una declaración judicial de discriminación, indemnización por daños materiales y morales, y medidas reparatorias como disculpas públicas o implementación de protocolos. La ley contempla además una inversión parcial de la carga de la prueba: una vez acreditados indicios de discriminación, corresponde al demandado probar que existía justificación razonable.

En el ámbito de la normativa sectorial, existen mecanismos específicos según el área. Por ejemplo, en educación, la Superintendencia de Educación puede fiscalizar y sancionar discriminación conforme a la Ley N° 20.845, con sanciones que van desde multas hasta la revocación del reconocimiento oficial del establecimiento. En materia laboral, la Dirección del Trabajo fiscaliza el cumplimiento de la normativa antidiscriminatoria y existe la acción de tutela laboral del artículo 485 del Código del Trabajo. En salud, la Superintendencia de Salud puede aplicar sanciones administrativas por discriminación en la atención.

Adicionalmente, a nivel institucional, SENADIS coordina políticas de inclusión aunque carece de facultades sancionatorias directas, la Defensoría de la Niñez puede interponer acciones por discriminación a niños, y el Instituto Nacional de Derechos Humanos puede presentar acciones en casos que identifica como relevantes.

6. ¿Qué rol cumplen los tratados internacionales de derechos humanos, especialmente la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en la protección de la neurodivergencia?

Los tratados internacionales de derechos humanos tienen reconocimiento constitucional en el artículo 5° inciso 2° de la Constitución y pueden servir como parámetros interpretativos de los derechos fundamentales, orientando la lectura de las normas nacionales conforme a estándares internacionales.

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), ratificada por Chile en 2008, representa un cambio paradigmático al transitar del modelo médico-rehabilitador al modelo social de la discapacidad. La Convención establece que las personas con discapacidad incluyen a aquellas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales que, al interactuar con barreras, ven impedida su participación plena. Define los ajustes razonables como modificaciones necesarias para garantizar el goce de derechos en igualdad de condiciones, estableciendo que negarlos constituye discriminación. Entre sus disposiciones clave se encuentran la igualdad y no discriminación, el reconocimiento de capacidad jurídica en igualdad de condiciones, el derecho a educación inclusiva, trabajo con ajustes razonables, y acceso a la justicia mediante ajustes procedimentales.

Esta Convención ha tenido efectos prácticos en Chile, induciendo reformas legislativas como las Leyes N° 20.422, 21.015 y 21.545, e influyendo en jurisprudencia relevante, como la sentencia de la Corte Suprema de agosto de 2024 que invocó la CDPD para establecer que el autismo no puede calificarse como enfermedad preexistente en seguros de salud.

Otros tratados también resultan relevantes, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en materia de educación inclusiva, la Convención sobre los Derechos del Niño respecto a la autonomía progresiva, y la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.

7. ¿El sistema judicial chileno contempla adaptaciones procedimentales adecuadas para personas neurodivergentes que participan en procesos judiciales o administrativos?

Las adaptaciones podrían derivarse de la garantía de debido proceso del artículo 19 N° 3 de la Constitución, como también del artículo 13 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que exige acceso a la justicia mediante ajustes de procedimiento, y en disposiciones legales como el artículo 8° de la Ley N° 20.422 sobre ajustes necesarios y el artículo 17 bis de la Ley N° 19.880 sobre simplificación en procedimientos administrativos.

Sin embargo, la implementación de adaptaciones sistemáticas para personas neurodivergentes constituye un desafío pendiente en el sistema judicial y administrativo chileno. Actualmente no existe regulación específica sobre aspectos como la declaración de una parte neurodivergente, su participación como testigo, la situación de una persona imputada neurodivergente, o el tratamiento de víctimas neurodivergentes en procesos judiciales. Las adaptaciones existentes son fragmentarias y a menudo dependen de la discrecionalidad judicial. Por ejemplo, la Ley N° 21.057 establece la entrevista videograbada para niños víctimas de delitos sexuales, pero está limitada a ese contexto específico y no contempla explícitamente las necesidades asociadas a la neurodivergencia.

El desarrollo de protocolos específicos que contemplen aspectos como tiempos extendidos, formatos adaptados de interrogación, presencia de personas de apoyo, y espacios físicos apropiados, representa un desafío pendiente para la plena efectividad del derecho de acceso a la justicia de las personas neurodivergentes.

8. ¿Cómo influye la falta de capacitación en neurodiversidad de los operadores jurídicos en la efectividad de los derechos reconocidos?

La efectividad de los derechos reconocidos normativamente depende en gran medida de la comprensión que los operadores jurídicos tengan sobre neurodiversidad.

Estos desafíos se presentan en ámbitos críticos como el judicial, donde puede afectarse la valoración de testimonios o la evaluación de credibilidad; el administrativo, en la tramitación y resolución de solicitudes; el educativo, cuando las superintendencias evalúan posibles situaciones de discriminación; y el laboral, en la fiscalización de condiciones de inclusión.

La ausencia de formación sistemática en neurodiversidad contribuye a que los derechos reconocidos no alcancen plena efectividad, representando un ámbito donde la capacitación de operadores jurídicos resulta fundamental para cerrar la brecha entre el reconocimiento formal y la protección real de derechos.