Por Francisca Vitali Verdugo, estudiante de Derecho en la Universidad de Chile
Hace algunos años, Chile era visto dentro de Latinoamérica como un país modelo en la región, estable, confiable, un país atractivo para invertir, de instituciones probas y seguro para vivir. Con el paso de los años, esa condición privilegiada en un continente convulsionado ha cambiado para los chilenos. Como señaló en abril de este año el diario español El País[1], la crisis de seguridad en Latinoamérica se extiende desde México hasta el punto más austral del continente, Chile.
La diaria sensación de inseguridad que sienten cada día los ciudadanos chilenos afecta esferas amplias de sus vidas como personas, y cada vez que un crimen o delito impacta a la población, notamos que sus palabras son las mismas: ‘’Queremos que se haga justicia’’. Hoy, analizaremos la situación descrita desde un punto de vista cercano y ad hoc con la problemática: el Derecho Penal chileno.
1-. ¿Qué momento u hechos de la historia reciente de nuestro país destacaría como puntos de quiebre para que como Estado de Derecho llegásemos a la actual crisis de seguridad?
En principio, la pregunta podría ser respondida de manera sencilla citando situaciones o acontecimientos recientes que hemos tenido la oportunidad de presenciar y cuyos efectos subsisten hasta el día de hoy. Me refiero, en primer término, al conflicto entre el Estado y parte de la comunidad mapuche en la Macrozona Sur, que ha devenido en una situación de difícil manejo por parte de las instituciones encargadas de velar por la seguridad en la zona; luego, el fenómeno del narcotráfico que mantiene en estado de aflicción a múltiples sectores territoriales a lo largo del país; también es posible citar como un hito relevante los hechos ocurridos en el país durante el denominado estallido social del mes de octubre del año 2021, no tanto en lo relativo al fenómeno mismo sino como síntoma de una suerte de desprecio al sistema de normas que rigen el funcionamiento del Estado; en fin, aunque en menor medida, y con efectos más acotados, la inmigración desregulada ha traído aparejadas consecuencias que tienden a generar alteraciones al ámbito de la seguridad, particularmente en la zona norte del país. Me refiero especialmente a la importación de prácticas delictivas que no se conocían entre nosotros y a la relación que puede establecerse entre pequeños grupos de inmigrantes y el narcotráfico.
Desde el punto de vista del Estado también existen fenómenos que favorecen o propician la problemas en materia seguridad. En este sentido, la crisis de Carabineros de Chile, tanto desde el punto de vista propiamente institucional (p. ej., fraudes) como operativo (p. ej., violación de los DDHH durante el estallido social, especialmente) debilitaron enormemente su reputación como expresión de la seguridad preventiva, fenómeno que según los últimos estudios de opinión tendería a una mayor estimación social. Luego, en Chile no existe un sistema de inteligencia robusto que permita anticipar situaciones que tiendan a poner en jaque al sistema de seguridad; de hecho, fenómenos como los citados precedentemente como hitos relevantes de la crisis de seguridad en nuestro país, llevan años multiplicándose, entre otras razones, por la evidente debilidad de la institucionalidad de la inteligencia.
He dejado para el final un punto que -a mi juicio- es central para el fracaso que experimentamos en materia de seguridad: no ha existido en el último tiempo y no existe en el día de hoy un acuerdo nacional destinado a establecer una política nacional de seguridad que fije objetivos, roles institucionales e instrumentos que subsistan en el tiempo de manera coherente. Lamentablemente, en este punto las autoridades políticas no han tenido ni la visión ni la capacidad para alcanzar estos acuerdos indispensables.
2-. ¿Cómo puede el Derecho actuar mejor o anteponerse a situaciones críticas en materia de seguridad y no actuar de manera urgente o tardía?
Nos basta con examinar que tanto el fenómeno de la Macrozona Sur, como los relativos al narcotráfico vienen creciendo progresivamente desde hace muchos años. En tal sentido, el Estado bajo la administración de diversos gobiernos, no fue capaz de aquilatar la significación social de estos fenómenos que, con el correr del tiempo, se han transformado en factores de alto riesgo para la seguridad. Todos los gobiernos han presentado ofertas de solución para la crisis de la Macrozona Sur y el narcotráfico masificado; sin embargo, en los últimos dos gobiernos hemos terminado estableciendo regímenes de excepción (Estado de Emergencia) para lograr un resultado tan modesto como la disminución de la explosividad del fenómeno mas no una solución al mismo.
Esta situación da cuenta de cierta improvisación y pone de manifiesto que no se ha logrado forjar criterios unitarios para la solución de estos problemas. Aunque pueda resultar algo odioso de apuntar, no puede dejarse de lado como factor de fracaso de las políticas de seguridad ante los fenómenos de que venimos conversando, la extrema ideologización del debate político que limita o derechamente impide tener políticas de Estado consistentes y de largo plazo. En este sentido, la recientemente promulgada Ley Naín-Retamal no es sino un ejemplo de lo que afirmamos.
3-. ¿Cuál es su opinión respecto a la Ley N.º 21.560, también conocida como ‘’Naín-Retamal’’, que entró en vigencia el 10 de abril de este año?
En términos generales la Ley N°21.560 fue la reacción legislativa frente a la ocurrencia del asesinato de funcionarios de Carabineros de Chile verificados en un breve espacio temporal. Su principal función es la de proteger y fortalecer el ejercicio de la función policial y de Gendarmería de Chile, así como de la policía marítima y de aeronáutica civil. Al efecto, esta ley realiza modificaciones a diversos cuerpos legales a objeto de castigar con mayor severidad los atentados en contra de la vida o la integridad física de los funcionarios aludidos más arriba, así como establecer limitaciones para los delincuentes que incurran en las conductas que la ley prevé, tales como la imposibilidad de acceso a penas sustitutivas o a la libertad condicional.
En términos político criminales frente a la verificación de determinados hechos de violencia en contra del personal que tiene a su cargo la seguridad interior, los legisladores recurrieron a los criterios de la denominada prevención general intimidatoria, cuya racionalidad es la de exasperar las penas respecto de conductas determinadas a fin de que la amenaza de verse expuestos a un régimen de mayor severidad opere como factor inhibitorio para los miembros de la comunidad. La experiencia nacional y comparada muestra que estos criterios suelen no surtir mayores efectos en potenciales delincuentes. Sin perjuicio de ello, el propósito legislativo estuvo ordenado a dar una señal significativa del propósito de dotar a los funcionarios ya mencionados de un mayor respaldo legal e institucional.
A nivel más específico, la norma que suscitó mayores controversias tanto al interior del Poder Legislativo como en el mundo académico y la opinión pública fue aquella contemplada en el art. 7 de la ley que modificó el art. 10 N° 6 del Código Penal, agregando 4 nuevos párrafos. El art. 10 N° 6 del Código Penal regula la denominada “legítima defensa privilegiada”, que es una forma de legítima defensa en la que se presume legalmente la concurrencia de las exigencias propias de la legítima defensa frente a determinada hipótesis fácticas. Con ello, en estos casos se altera de carga de la prueba pues corre en favor del que se defiende una presunción legal de cumplimiento de ciertas exigencias que se supondrán concurrentes. Los párrafos agregados se refieren a las acciones llevadas a cabo por los funcionarios encargados de la seguridad interior cuando en el ejercicio de sus funciones de orden y seguridad, “…en dichos casos se entenderá que concurre el uso racional del medio empleado si, en razón de su cargo o con motivo u ocasión del cumplimiento de funciones de resguardo del orden público y la seguridad pública interior, repele o impide una agresión que pueda afectar gravemente su integridad física o su vida o la de un tercero, empleado las armas o cualquier otro medio de defensa”.
El punto que subyace a esta norma se refiere, en términos sencillos, a que en los eventos que señala la ley en el mismo precepto, se autoriza a los funcionarios de orden y seguridad a emplear sus armas de servicio entendiéndose que dicha utilización se supone proporcional a los términos del ataque. Así las cosas, se pretende proteger a los funcionarios policiales suponiendo que al usar sus armas de servicio en los casos que señala la ley, ésta supondrá que las armas fueron utilizadas de manera racional. Con todo, dado que se trata de una presunción legal, admite prueba en contrario. Sobre este último punto, el párrafo final del art. 7 de la Ley N°. 21.560 se coloca en la situación en la que un sujeto pueda alegar que la utilización de las armas por parte de los funcionarios haya sido irracional. En tales casos -dice la ley- se considerará que el hecho del funcionario (no racional) estará revestido de una atenuante muy calificada que autoriza a rebajar la pena en uno, dos o tres grados al mínimo de os señalados por la ley. Es decir, suponiendo que con un uso irracional o desproporcionado el funcionario da muerte a otro, se supondrá legalmente que su conducta es racional en lo tocante al uso de su armamento. Pero, si la familia del fallecido logra probar en juicio que la conducta del funcionario no fue racional, este será castigado como autor de homicidio. Sin embargo, este homicidio tendrá un régimen especial de atenuación, como el descrito más arriba. Por último, al regular estas situaciones el legislador expresa que el régimen atenuatorio especial descrito no tendrá lugar cuando se acredite que el funcionario actuó con dolo. Aparentemente, lo que el legislador ha querido significar a través de esta norma es que el funcionario policial haya tenido el propósito de matar a otro y que se haya valido de los privilegios de la ley para matar y no para defenderse. Este es un punto que probablemente resulte difícil de acreditar en juicio.
En suma, si se ha querido dar una señal a la ciudadanía en torno a los mayores grados de protección y respaldo a los funcionarios policiales y de gendarmería, la ley parece razonable, sin perjuicio que la ley y particularmente la ley penal no han sido establecidas para dar señales sino para regular conductas externas.
4-. El pasado 24 de abril fue iniciado por el gobierno el Plan ‘’Calles sin violencia’’ para las 46 comunas que concentran la mayor proporción de homicidios en el país. ¿Cree que es una medida adecuada y efectiva para resolver la problemática de seguridad?
En rigor, deben ser bienvenidas todas las políticas públicas ordenadas a superar la crisis de seguridad que enfrenta nuestro país. Por lo mismo celebramos esta iniciativa. Con todo, habrá que esperar su desenvolvimiento en la práctica para visualizar sus resultados concretos y, en su caso, implementarlo en otras comunas o localidades. Deseo reiterar que esta y otras medidas o planes que tiendan a mejorar los estándares de seguridad deben situarse en el marco de un plan nacional que los conjugue y complemente.
5-. ¿Hasta qué punto cree que el Alcalde de cada comuna puede hacer ejercicio de su cargo público en cuanto a materia de seguridad y operaciones de seguridad en su comuna? (Ejemplo: Alcalde Carter de la Florida y demolición de ‘’narcocasas’’)
Lo cierto es que los Alcaldes carecen de facultades significativas en el ámbito operativo de la seguridad comunal. Una de las posibilidades que existen es que en el futuro se evalúe la creación de Policías Comunales, a cargo de las autoridades comunales. Mientras ello no ocurra los Alcaldes tienen una significación muy relativa en la materia, al menos de forma directa. Así, las Alcaldías pueden mantener relaciones de colaboración con instituciones como Carabineros de Chile o el Ministerio Público. Recientemente, el Alcalde de La Florida ha implementado algunas estrategias muy residuales en materia de seguridad, invocando normativas como la Ley de Urbanismo y Construcciones a los efectos de demoler propiedades o ampliaciones ilegales de ellas por estar supuestamente vinculadas a actividades del narcotráfico. No existen, al menos con el grado de exposición de aquellas desplegadas por dicho Alcalde iniciativas en similar sentido. Lo cierto es que la relevancia de estas determinaciones edilicias tiene una muy escasa significación real y, al menos en principio, poco aportan a la solución aún residual del fenómeno de la ausencia de seguridad. Es posible que las autoridades edilicias tengan una intervención más significativa en la eliminación de factores de riesgo para la seguridad, como por ejemplo, la implementación de luminarias en zonas conflictivas, la instalación de cámaras de vigilancia en lugares significativos, que son propias de sus competencias.
6-. La estrategia de seguridad implementada por el Presidente salvadoreño Nayib Bukele ha generado controversia mundial. ¿Cuál es su visión respecto a este tipo de estrategias punitivas?
El criterio inspirador de las políticas de seguridad implementadas por el gobierno de El Salvador deviene de la máxima conforme a la cual el fin justifica los medios. Si se analizan los resultados de estas políticas -destinadas fundamentalmente al control de la influencia de las maras- no cabe dudas que han demostrado ser altamente eficaces. Los estándares de disminución de los homicidios y otras conductas conexas es impresionante. Sin embargo, en el contexto de un Estado democrático de derecho, los medios empleados tanto para la captura como para el enjuiciamiento e internación de los inculpados, resulta inaceptable y vulnera las más elementales garantías que el mundo moderno reconoce como básicas en el control de la delincuencia. El gran desafío de los Estados modernos se encuentra en la compatibilización de medios legítimos y respetuosos de los DDHH y de las garantías procesales y penitenciarias, con la eficacia. Estas políticas no cumplen con esta regla de oro en el ejercicio de la violencia estatal.
7-. ¿En qué medida y a qué escala cree que la crisis de migración en Latinoamérica afecta a Chile en su crisis de seguridad?
El fenómeno de la migración es sustantivamente positivo no sólo desde un punto de vista de la solidaridad humana sino también en un sentido demográfico y de diversidad social y cultural que son bienvenidos. Eso en cuanto al fondo. Sin embargo, soy de la opinión que la migración debe encontrarse regulada por el Estado receptor. Dicha regulación -dicen algunos- se relaciona con el establecimiento de cupos, es decir, determinar la cantidad de inmigrantes que puedan ingresar a nuestro territorio de acuerdo con las capacidades que tiene el Estado para poder ofrecer a estas personas condiciones de vida que permitan su desarrollo integral, tanto personal como laboral y familiar. Otro tipo de regulación tiene que vincularse con la visa, la identificación y el conocimiento de los antecedentes de los migrantes. En suma, tiene que existir un razonable equilibrio entre la solidaridad y la pertinencia.
En el plano de la seguridad, según los estudios realizados en Chile, la incidencia de la migración en el fenómeno de la seguridad tiene una importancia relativamente discreta. En general, los migrantes que recibe Chile han resultado ser un aporte para la sociedad en diversos aspectos. Sin embargo, existen zonas del país, particularmente en el norte en donde los migrantes se han vinculado con conductas de narcotráfico -especialmente- lo que ha generado en dichos lugares un cierto rechazo por ellos, así como una mayor incidencia en el aspecto delictivo.
Creemos que mediante la adopción de medidas migratorias de control podría disminuir de manera significativa la relevancia de estas personas en conductas atentatorias en contra de la seguridad.
En suma, creemos que la migración no es un factor determinante en la crisis de seguridad que afecta a nuestro país. Con todo, si se hace de manera descontrolada y desregulada podría en el mediano plazo generar condiciones de inseguridad más significativas socialmente.
8-. ¿Sobre qué materias cree que hay que poner énfasis para resolver la crisis de seguridad en el Chile actual?
Tal como he señalado más arriba, en mi opinión del tema de la seguridad debe ser abordado con un criterio de Estado con una mirada de mediano y largo plazo. Sería necesario al efecto que el tema se mire de manera desapasionada y con el menor sesgo ideológico posible. Eso permitiría que los gobiernos que administren el Estado puedan ser continuadores de esta planificación nacional, evitándose así los vaivenes que cada -legítima- mirada acerca de la seguridad tenga cada uno de ellos.
En segundo término, resulta indispensable que se implemente un sistema de inteligencia que monitoree de forma permanente no sólo problemas de seguridad actuales, sino también -y especialmente- detecte eventuales fenómenos de esta especie que se encuentren en estado incipiente. La falta de previsión del crecimiento del narcotráfico en los últimos 20 o 30 años, sin que se adoptaran las medidas contundentes a su respecto, no es sino un ejemplo de lo que señalamos. Luego, debe dotarse al Estado de una institucionalidad centralizada que defina y controle los órganos y roles que deben tener las fuerzas de seguridad. Así, por ejemplo, ¿por qué razón no pensar en una Policía Fronteriza especializada como existe en muchos países, o bien, Policías Comunales?
Finalmente, hay un aspecto que se aborda sólo tangencialmente en circunstancias que tiene la mayor relevancia social: en Chile debe recuperarse en los ciudadanos la convicción de la vigencia y significación del sistema de normas en los más diversos sentidos. Esta es una cualidad que se ha perdido de manera dramática y en muy poco tiempo. Su recuperación es una tarea de largo aliento, pero indispensable para tener una sociedad que funcione adecuadamente y permita el desarrollo de las personas y la sociedad en su conjunto. Sin una decidida adhesión a las normas que democráticamente nos hemos dado es una necesidad apremiante y en esa materia estamos en deuda.
[1] MANETTO, 2023. Diario El País.