Por Rodrigo Andrés Madariaga Basualto, UFT.

El Derecho de Propiedad privada se encuentra regulado en el artículo 19 N° 24 de nuestra actual Constitución, siendo uno de los derechos y garantías constitucionales más regulado y protegido de esta misma. Este derecho ha sido un tema central durante toda nuestra historia constitucional, debido a que es un derecho que ha servido a la autonomía, seguridad, libertad y también ha forjado el cimiento del progreso económico de los países y las personas.

Sin embargo, la Convención Constitucional aprobó en la Comisión de Derechos Fundamentales un nuevo estatuto sobre la propiedad y expropiación que pretende modificar la manera de plasmar el derecho a la propiedad privada en la nueva Carta Magna. ¿De qué manera debería ser tratado este derecho? ¿Se deberá limitar o extender sus facultades respecto de su función social? En esta oportunidad conversamos con Rodrigo Poyanco Bugueño, investigador y profesor de Derecho Constitucional y Derecho Político de la Universidad Finis Terrae, Doctor en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela, junto con Ivette Esis Villarroel, académica y docente en las áreas del Derecho Internacional Privado. Doctora en Derecho por la Universidad de Valencia, España.

1. ¿Qué es el Derecho a la Propiedad? O en otras palabras, ¿cuál es el sentido que se le otorga?

El Derecho a la Propiedad o dominio permite a las personas el libre uso, goce y disposición de un determinado bien. Se trata de uno de los derechos más antiguos en la historia jurídica universal y también es muy importante para la teoría constitucional, dada la libertad e independencia personal y política que asegura a su titular, de hecho, respecto del poder político. Ya John Locke, uno de los teóricos más importantes del constitucionalismo, señalaba que era uno de los tres derechos que limitaba al poder del soberano (los otros eran la vida y la libertad personal). Su importancia explica que no sólo esté reconocido en nuestra actual Constitución Política (art. 19 nro. 24), sino que también en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 17), en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 21), en el Protocolo adicional al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículo 1) y en la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos (artículos 13, 14 y 21).

Dada la relación entre el dominio y la libertad e independencia política y personal de las personas respecto del poder, su defensa y el respeto es un índice cierto de la salud constitucional y democrática que impera en un país. No es extraño que las ideologías totalitarias de todos los signos tengan como objetivo principal destruir la propiedad privada, para así destruir aquella independencia  (de hecho Rousseau, cuyo sistema de contrato social tendía hacia el totalitarismo, criticaba la existencia de la propiedad). A la inversa, el grado de defensa de la propiedad es muy alto en los países en que impera el Estado de Derecho. Así sucede en los países desarrollados, incluyendo los nórdicos.

Finalmente, es preciso recordar que la utilidad de este derecho no se reduce a las grandes fortunas. Como demuestra la discusión constituyente sobre la propiedad de los fondos de pensiones, el derecho de propiedad en sus múltiples formas interesa sobre todo a la clase media, grupo social cuya existencia misma y nivel de vida depende del reconocimiento y protección de ese derecho.

2. Bajo nuestra realidad actual, ¿consideran que se debería fortalecer o limitar el Derecho de Propiedad? ¿En qué medidas? ¿Qué opinan respecto a la forma en la cual la Constitución actual chilena consagra el Derecho de Propiedad? ¿Es acorde a como lo establecen otros países?

Lo expuesto, sin embargo, no significa que estemos ante un derecho “absoluto”. El Derecho de Propiedad puede ser afectado de forma legítima de muchas maneras. Algunas de ellas pueden implicar la privación del Derecho de Propiedad, y otras la limitación de alguno de sus atributos. Así por ejemplo, es posible que un Estado decida en ejercicio de su soberanía expropiar la propiedad de personas físicas y jurídicas nacionales y extranjeras siempre que medie una causa expropiandi, es decir, que sea justificada la medida por una razón de utilidad pública y social. Y, además, se pague una compensación al propietario afectado por la pérdida de su derecho. En general, el constitucionalismo contemporáneo admite lo que se denomina la “función social de la propiedad” que consiste en la permisión de determinadas limitaciones o privaciones de la propiedad, en razón del bien común.

Sin embargo, cabe destacar que esto ya se encuentra claramente regulado en la Constitución Política de 1980 (art. 19 nro 24, inciso segundo), disposición de acuerdo a la cual la “función social” que se atribuye al dominio comprende “cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.” Esta norma de la actual Carta fundamental es la que permite las expropiaciones y otras innumerables regulaciones legales que limitan el alcance del derecho de propiedad y la libre disposición de los bienes respecto de sus propietarios. La regulación constitucional chilena se ajusta en general a los parámetros internacionales, y sus particularidades —-por ejemplo , la exigencia de que en una expropiación se pague al afectado una indemnización “por el daño patrimonial efectivamente causado” (art. 19 nro. 24, inciso tercero) — es consecuencia de la historia constitucional de nuestro país, caracterizada hasta los años 70 por expropiaciones en que no se pagaba el valor de mercado del bien expropiado, o la indemnización se pagaba devaluada o en forma tardía. En esas condiciones, la Constitución Política de 1925 permitió numerosos despojos amparados en las leyes de la época.

3. La reforma al Capítulo XV de la Constitución, que habilitó el proceso constituyente, obliga en su artículo 135 inciso final a la Convención que se respeten los tratados y acuerdos ratificados por nuestro país en la nueva Carta. En su opinión, ¿cómo se traduce ese “respeto” de los tratados ya firmados en la redacción de una nueva Constitución?

Ese respeto se traduce en que el texto constitucional dialogue con las normas y principios consagrados en los tratados internacionales que la República ha ratificado o se ha adherido voluntariamente. En atención al principio de pacta sunt servanda y a la Convención de Viena sobre Derecho de Tratados, una vez que se ha ratificado voluntariamente un tratado, Chile debe cumplir con sus términos y condiciones de buena fe y no puede desconocerse su aplicación o incumplir una obligación allí establecida invocando su derecho interno. Por tanto, no pueden desconocerse todas las obligaciones que ha adquirido la República durante años a través del Derecho Internacional y pactados en los tratados que ha ratificado o ha adherido según sea el caso.

4. ¿Cuáles serían los efectos para Chile, desde el punto de vista del Derecho Internacional, ante el incumplimiento de los tratados en materia económica? ¿Será mayor o menor el grado de sus efectos que el de una reforma moderada respetando el sistema de economía de libre mercado y propiedad privada?

Los Estados pueden libremente, en ejercicio de su soberanía, decidir si suscriben y ratifican tratados y, en caso de hacerlo, son ellos quienes negocian sus términos y condiciones. Existen varios tipos de tratados en función de la materia que contienen y muchos de ellos se refieren al área económica. En términos generales y como adelantamos en la respuesta anterior, conforme a la Convención de Viena sobre Derecho de Tratados un Estado no puede invocar su propio derecho interno para desvincularse del cumplimiento de una obligación internacional. Siguiendo lo establecido en el Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad de los Estados por Hechos Ilícitos, un hecho es internacionalmente ilegal cuando el Estado omite o, a través de una acción, incumple una obligación transfronteriza. Y, en esos supuestos, se activa el sistema de responsabilidad internacional de los Estados debiendo el Estado en cuestión reparar los daños causados a través de la satisfacción, la restitución y la indemnización, si así fuere el caso.

Esto está contemplado no solo en tratados de Derechos Humanos, sino también en tratados relativos a la protección de la inversión extranjera. Muy particularmente en relación a estos últimos, si Chile en algún momento decide expropiar cumpliendo los requisitos de utilidad pública, se trata de una medida no discriminatoria, se respete el debido proceso y sea pagada una pronta, justa y efectiva compensación, tal actuación es válida conforme al Derecho Internacional. El problema se presenta cuando el Estado no cumple con esos requisitos o expropia indirectamente. En esos casos, los inversores extranjeros reclaman a los Estados receptores los daños causados, lo que ha generado litigios que terminan siendo resueltos por vía del arbitraje internacional de las inversiones. Y, si el Estado resulta vencido, se condena a pagarle al inversor ya no una compensación sino una indemnización.

La experiencia latinoamericana evidencia la afectación económica para los Estados receptores de inversiones foráneas cuando actúan en forma contraria al Derecho internacional, debido a la deuda pública no financiera generada por laudos arbitrales dictados en su contra. Pero, muy particularmente, afecta a los ciudadanos quienes, en definitiva, terminan asumiendo la obligación de pago de dicha deuda (muchas veces por vía impositiva), lo que genera un detrimento importante de su calidad de vida. Esto sin contar la afectación del riesgo reputacional del país frente a sus pares en la comunidad internacional al incumplir compromisos previamente adquiridos.

5. ¿De qué manera consideran que se deberían regular los límites para proteger la función social de la propiedad o intereses de naturaleza pública como lo son por ej. lo relativo al agua o recursos naturales?

Como indicamos, el Derecho de Propiedad no es absoluto y está sujeto al cumplimiento de su función social. De ahí que es posible que un Estado pueda, en ejercicio de su soberanía, implementar leyes que permitan privar total o parcialmente a un particular de su dominio. Pero es indispensable, para justificar su legitimidad, que tal actuación sea recurrible ante jueces independientes, y que se enmarque en la protección del interés público y beneficio social.  Por otro lado, nunca debe olvidarse el derecho del expropiado de ser justamente compensado por la privación del derecho que está sufriendo.

Como dijimos más arriba, además de la privación del Derecho de Propiedad, también existen casos de limitaciones o restricciones a éste. Bajo la práctica judicial interamericana en materia de Derechos Humanos y el Derecho Internacional de las inversiones, se considera legítima la actuación estatal que de alguna forma limite o restrinja dicho derecho cuando se proteja un interés público en forma proporcional, no arbitraria y no discriminatoria como la protección del medio ambiente, el cuidado de la salud colectiva, la preservación del sistema financiero nacional, entre otros.

6. Respecto a la norma sobre el estatuto expropiatorio, se votó a favor en la Convención que: «Ninguna persona puede ser privada de su propiedad, sino en virtud de una ley que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o interés general declarado por el legislador».  «La ley determinará los criterios para definir el justo monto del pago, su forma y oportunidad, debiendo considerar tanto el interés público como el del titular. La persona expropiada podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio y del monto ante los tribunales que determine la ley», puntualiza. Con un cambio en el derecho de propiedad en la Constitución, ¿ustedes creen que habría que modificar también lo establecido respecto de la expropiación? ¿Debiera este encontrarse en un cuerpo legal o mantenerse en detalle como sucede actualmente?

Lo que hace una Constitución Política es limitar el poder político, especialmente en relación a las leyes. Se busca evitar que la ley imponga obligaciones que vulneren los derechos de las personas. Así lo que se refiere al Derecho de Propiedad, las exigencias contenidas en la actual Carta Fundamental buscan, precisamente, limitar la posibilidad de que el Estado aproveche cualquier debilidad en la regulación del Derecho de Propiedad para despojar a una persona de lo suyo sin indemnizarla adecuadamente. En otras palabras, en nuestra opinión, la normativa actual contempla ya estas cuestiones y por tanto no sería conveniente agregar algo más.

El problema de la regulación citada en la pregunta es que abre la puerta a que sea el legislador, por sí y ante sí, quien determine cuándo, cómo y cuánto pagar, pues no hay alusión a la necesidad de indemnizar el “daño patrimonial efectivamente causado”, ni se obliga al Estado a pagar antes de tomar posesión del bien expropiado. En otras palabras, se volvería a una  situación que ya ha existido en la historia constitucional chilena y que ha abierto la puerta a toda clase de abusos.

Además, Chile ha ratificado varios tratados en materia económica (especialmente en capítulos de inversiones contenidos en tratados de libre comercio y en tratados bilaterales de inversiones) conforme a los cuales se ha pactado que, si bien puede el Estado expropiar, tal medida debe acompañarse de una serie de requisitos y del pago de una compensación oportuna, efectiva y adecuada. Algunos tratados tienen una serie de disposiciones expresas respecto a: tipo de moneda de cálculo y moneda de pago; pago de intereses, fecha de expropiación y valoración del activo expropiado.

Siguiendo lo establecido en la Convención de Viena, consideramos que las nuevas disposiciones constitucionales no pueden contrariar las obligaciones internacionales pactadas por Chile frente a otros países. Por lo tanto, es preferible que se mantenga como está y si se quiere realizar algún cambio constitucional o legal, éste deberá respetar, como mínimo, los parámetros básicos ya contenidos en nuestra actual Constitución Política y los que se deriven del derecho internacional aplicable a esta materia.