Por María Gracia Ábalos Elizalde, Universidad de Chile
Iván Hunter Ampuero, abogado y Magíster en Derecho de la Universidad Austral de Chile, Doctor en Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid de España, docente de diversas universidades a cargo de distintos proyectos de investigación y con numerosos artículos publicados, como así mismo varios libros. Actualmente, Ministro del Tercer Tribunal Ambiental, entrega su visión respecto de variados temas de relevancia en materia medioambiental.
1. A su juicio, ¿cuál cree usted que es la importancia de la existencia de los tribunales ambientales en nuestro país?
Hay que recordar que los tribunales ambientales nacen en Chile como parte del acuerdo político que se gestó el año 2009 y que permitió la creación de la nueva institucionalidad ambiental. En su oportunidad, los tribunales ambientales fueron concebidos como una suerte de contrapeso a las potestades exorbitantes de la Superintendencia del Medio Ambiente. Sin embargo, con el correr del tiempo, los tribunales ambientales han asumido un papel que sobrepasa a aquellos que originalmente fueron previstos por el legislador. Su función es dar justicia especializada en un contexto en el cual el conocimiento jurídico y científico es particularmente complejo.
En consecuencia, la toma de decisiones ambientales es una de las cuestiones que más repercusiones tiene desde la perspectiva público privada, en la medida que las decisiones afectan a un conjunto de personas. Los tribunales han permitido dar una respuesta especializada a conflictos que muchas veces sobrepasan lo puramente jurídico. Hay conflictos sociales detrás y en consecuencia de la respuesta jurídica especializada, logra una mayor legitimación respecto a los distintos grupos o a los distintos intereses que suelen estar envueltos en el medio.
2. Y en su rol de Ministro, ¿cómo ve usted la proliferación normativa en materia ambiental para la solución de conflictos?
En materia ambiental la actividad normativa es particularmente escasa, y ello se debe, esencialmente, a que la administración suele utilizar aquellos márgenes de discrecionalidad que les otorgan las normas que programan su forma de actuar, de manera de poder llevar a cabo determinadas políticas públicas. Y en ese sentido, las normas generan un ámbito de restricción respecto de las decisiones que puede tomar la autoridad administrativa, es decir hay pocos incentivos a la regulación, porque hay muchos intereses que están en juego. Hay bienes jurídicos de disfrute colectivo que generalmente se resisten a ser regulados. Y por otra parte, la falta o la ausencia de regulación es suplida mediante la discrecionalidad de la administración, y esa discrecionalidad es la que ha permitido materializar políticas públicas. De hecho, uno puede ver que cambian los gobiernos, pero la legislación ambiental se mantiene intacta, precisamente porque se permite, que la administración pueda hacer uso de esos espacios no regulados con discrecionalidad. Por lo tanto, mi primera constatación es que existen normas, sí son escasas, y las normas que están existiendo hoy en día, que son esencialmente las últimas normas ambientales de cambio climático, humedales urbanos, ley REP, impuestos verdes, etcétera, están en un estado incipiente donde recién van a comenzar a proliferar los primeros problemas jurídicos.
Nosotros en el tribunal lo hemos visto con los humedales urbanos, también hemos revisado la experiencia del segundo Tribunal Ambiental, y probablemente más adelante vamos a comenzar a ver los problemas jurídicos que se van a ir generando a propósito de la ley REC, pero yo creo que eso ya es un escenario donde el mercado de la gestión de residuos y la revalorización de residuos comienza a afianzarse como un mercado propiamente tal.
3. ¿Y usted cree que es bueno o malo esta proliferación de nuevas leyes?
Lo que pasa es que las normas políticas de alguna manera otorgan certeza a los regulados. Definen pisos mínimos a partir de los cuales los regulados pueden sentirse seguros y en ese sentido, evidentemente que las normas permiten cumplir fines de distinta naturaleza. A mi juicio, el estado ideal de regulación, son las normas. Ahora, las normas a su vez generan espacios de inflexibilidad. Y es ahí donde uno pudiese entender que los instrumentos basados en la legislación y la administración son mucho más óptimos para hacerse cargo de problemas ambientales que son esencialmente variables en el tiempo, en las circunstancias, etcétera.
Ahora, si usted me pregunta desde el punto de vista de la certeza y seguridad jurídica, las normas son relevantes, sin embargo, desde la gestión ambiental, una combinación entre normas y discreción de la administración probablemente sería el instrumento más eficiente y eficaz para dar cuenta de los problemas ambientales en general.
4. ¿Cómo opera la ley Marco de Cambio climático en las causas que se ventilan en el tribunal?
Hasta el momento, nosotros tenemos asignadas dos competencias vinculadas a la ley de Cambio Climático, que es para conocer sobre las normas de emisión de gases de efecto invernadero y sobre las soluciones que rodean proyectos de reducción de gases de efecto invernadero. En ambos casos, tienen que dictarse reglamentos que probablemente ya están en confección y una vez que comiencen a dictarse las respectivas normas o proyectos, van a ingresar causas al tribunal. Antes de eso, nosotros estamos en una posición expectante, estamos constantemente estudiando y revisando la ley, actualizándonos, de manera de que cuando comiencen las causas de cambio climático, ya tengamos un conocimiento previo que nos permita estar a la altura de la nueva normativa.
Ahora, evidentemente que estas causas tienen particularidades que están vinculadas a la obtención de la meta nacional, pero eso es algo que probablemente vamos a tener que discutir en el contexto de causas específicas. Es decir, qué tan ambiciosos, por ejemplo, pueden ser las normas de emisión, qué tan ambiciosas pueden ser los proyectos de reducción de gas efecto invernadero en relación a la consecución de la meta nacional. Eso es un problema jurídico interesante, porque hay un deslindísmo en cuestiones de política pública que evidentemente los tribunales no podemos controlar. Creo que lo más seguro es que se vayan a suscitar ese tipo de controversia más adelante. Por el momento estamos en una situación expectante, estamos estudiando, revisando la ley con el objetivo de que cuando lleguen las primeras causas podamos enfrentarlas de la mejor manera posible.
5. A su juicio, Señoría, ¿cuál es la razón por la que la ley de humedales urbanos ha generado un aumento de causas de dicha materia en el tribunal? ¿Cómo es el procedimiento respecto de la aplicación de esta ley?
Primero hay que comprender que los humedales urbanos, de alguna manera en Chile, fueron una materia olvidada durante muchos años. Por lo tanto, había una necesidad de reconocimiento de estos ecosistemas que se fue acumulando durante muchos años. Por lo tanto, lo que sucedió es que el Ministerio de Medio Ambiente comenzó con una política pública de dar reconocimiento a los humedales urbanos. Recuerden que los humedales pueden estar total o parcialmente dentro del radio urbano. Y se han producido muchas reclamaciones en ese contexto. Nosotros como tribunal ya hemos dictado un par de sentencias y estamos trabajando en otras sentencias. El segundo Tribunal Ambiental también. Y ahí hay una serie de problemas que están vinculados tanto al mérito de los antecedentes como también al procedimiento administrativo.
La administración propone una forma de materializar el procedimiento administrativo, de interpretar las normas, de ponderar la evidencia que permita justificar la aplicación de la potestad y esa forma que es plasmada en un procedimiento administrativo y un acto terminal que realiza la declaración, es revisada por los tribunales ambientales, es sometida de alguna manera a un escrutinio de los tribunales ambientales, donde se podrán establecer estándares más o menos exigentes en relación a lo que hace la administración.
Probablemente este fenómeno también sucedió cuando comenzó la nueva institución ambiental en materia de sanciones, en materia de las primeras resoluciones de calificación ambiental que se judicializaron, etcétera. Es decir, fueron los tribunales de justicia ordinarios en sus oportunidades ambientales, especiales en este momento, los que fueron fijando los estándares de cómo debía entenderse o concebirse las normas que regulaban procedimientos administrativos y el fondo del asunto. Ese ir y venir probablemente va a ser una etapa de transición respecto a aquellos humedales que han sido declarados, impugnados, evidentemente, y me da la impresión de que va a llegar un minuto en que la forma de cómo se conciben las normas procedimentales, las normas sustantivas, van a ser entendidas de igual forma tanto por la administración como por los tribunales ambientales, que es un poco lo que hoy sucede en materia sancionatoria y en materia de impugnación de resoluciones de calificación ambiental.
Es un período que yo denomino de transición, fundamentalmente por eso, porque la administración pública, en este caso, el Ministerio de Medio Ambiente, realiza los procedimientos administrativos, concibe las normas procedimentales de una determinada forma, que evidentemente al momento de ser revisada por los tribunales, se va a ir generando ahí un diálogo interesante. Probablemente, las próximas declaratorias que se hagan los otros años van a pesquisar, tomar mucho de lo que digan los tribunales en sus sentencias y se van a incorporar en sus procedimientos en el futuro.
6. ¿Cree usted que los tribunales ambientales podrían ejercer un rol educativo para la población en cuanto a las funciones y materias que revisan? ¿De qué forma considera usted que se podría cumplir tal rol por parte del tribunal?
El Tribunal Ambiental directamente no tiene asignado ningún rol educativo, eso es una función que le corresponde más bien a la propia administración. Pero siempre uno podría adjudicarle de manera indirecta algunos fines que son propios de política pública, que no es el rol del tribunal, sino más bien que están vinculados a las decisiones de los tribunales. Por ejemplo, la importancia de la participación ciudadana. La ciudadanía todavía no tiene interiorizada la importancia de la participación ciudadana.
Los tribunales ejercemos una suerte de roles de fiscalización, que no nos corresponde, evidentemente, porque eso es el tarea de la administración. Cuando una persona tiene un problema ambiental, va al tribunal y el tribunal le dice, sabe que tiene que ir a otro servicio público, se genera una situación de indefensión, de desamparo, de poca atención, etcétera. Y yo creo que ahí es donde el tribunal quizás podría jugar un rol de educación: cuáles son las funciones del tribunal, para qué sirve, cuál es el objetivo del tribunal y para qué funciona. Es importante saber que hay una Superintendencia del Medio Ambiente, que hay un Ministerio del Medio Ambiente, que hay un servicio de evaluación ambiental, etcétera. Es decir explicar qué hace el tribunal, qué hacen los otros órganos que funcionan dentro de la institucionalidad.
7. ¿Cuáles son los métodos alternativos de solución de conflictos en materia ambiental? ¿Usted cree que estos son la mejor forma de solucionar los conflictos?
Nosotros en particular hemos aplicado algunos métodos alternativos en el contexto de la demanda y reparación por daño ambiental, que es una de nuestras grandes competencias, porque tenemos algunos recaudos legales que garantizan que el acuerdo que se arribe va a permitir una efectiva reparación del medio ambiente. El artículo 44 de la ley 20.600 establece lo que se denomina la indemnidad de la acción de reparación por daño ambiental, lo que significa en términos concretos que cualquier acuerdo que se arribe entre las partes acerca de la acción de reparación por daño ambiental no puede en ningún caso eximir al autor del daño de adoptar medidas de reparación.
Es decir, si hay un demandante y un demandado que arriban a un acuerdo, el tribunal tiene que cautelar que en ese acuerdo se adopten medidas de reparación. En ese contexto, evidentemente que el acuerdo facilita de alguna manera que la reparación sea antes de la sentencia. Segundo, de que se pacte y se establezca un mecanismo de reparación que favorezca el cumplimiento. Y tercero, se garantiza además que el tribunal va a cautelar, por lo tanto, va a revisar desde el punto de vista jurídico y desde el punto de vista científico, que esas medidas de reparación sean proporcionables, sean idóneas y sean apropiadas. Es decir, que vayan a cumplir efectivamente el propósito que estableció el legislador, que es reponer el medio ambiente al estado anterior, y en el caso que no sea posible, restablecer las propiedades básicas. Eso es lo que tenemos que nosotros cautelar al momento de aprobar ese acuerdo.
Es decir, nosotros promovemos a las partes los acuerdos de reparación por daño ambiental. Sin embargo, la actitud que ha tenido el tribunal respecto de los acuerdos en materia de reclamación ha sido más bien negativa. Nosotros no creemos hasta el momento, o el tribunal no cree hasta el momento, de que los acuerdos sean en materia de reclamación, donde lo que se disputa es la legalidad de un acto, puedan ser susceptibles de ser acordadas. Es decir, yo en lo particular, y esta es una opinión ya como académico, más que como ministro, no creo que la legalidad pueda ser construida a través del consenso. Es decir, que ambas partes nos coloquemos de acuerdo. El acto es legal cuando se ajusta el ordenamiento jurídico, aunque todas las partes estén de acuerdo en que no lo es. O sea, es un ejercicio distinto y por lo tanto, nosotros, las veces que nos han solicitado medidas alternativas en ese tipo de reclamaciones, las hemos rechazado.
8. ¿Cree usted que debería existir uniformidad para resolver los conflictos medioambientales por parte de los tribunales ambientales? ¿Sería ello factible? Se lo pregunto a propósito de, por un lado, el efecto relativo de la sentencia y, por otro lado, lo que se ha visto últimamente, que no tiene mucha relación, pero lo que pasó con el “supremazo” en relación a las Isapres y que en virtud de una decisión se tomó una decisión para todos. No sé si eso sería factible en el Tribunal Ambiental. ¿Qué opina usted?
Partamos de la base de que la Corte Suprema, a través de la Tercera Sala, tiene de alguna manera o ha ejercido de alguna manera un rol de uniformidad respecto a la sentencia que dictamos en los tres tribunales ambientales. Si bien es cierto, la independencia de cada tribunal le permite fallar conforme a derecho o conforme se estime derecho, hay una sala especializada que de alguna manera va indicando cuáles son los criterios que efectivamente se aceptan o no se aceptan cuando resolvemos los casos. Por lo tanto, acerca de la posibilidad de uniformar los criterios en los tres tribunales ambientales, creo que la Tercera Sala ha ido caminando en ese sentido. Uno muchas veces no está de acuerdo con las decisiones, no solamente en el caso de uno, sino que yo lo veo también desde el punto de vista académico y muchas veces no estoy de acuerdo, pero hay un esfuerzo consciente, deliberado, de uniformar la interpretación de las normas que aplican los tribunales ambientales cuando deciden los casos.
Ahora, otro fenómeno que también se ha producido es la cita jurisprudencial cruzada. Si nosotros revisamos hoy día, por ejemplo, las sentencias del Primer Tribunal, del Segundo y del Tercero, probablemente vamos a encontrar muchas citas cruzadas del Segundo al Tercero, del Tercero al Segundo, del Primero al Tercero, del Segundo al Primero y así sucesivamente. Por lo tanto, también se ha ido generando ahí una suerte de mirada horizontal respecto de qué están resolviendo los tribunales ambientales. Ahora, de que es deseable, yo creo que evidentemente cualquier titular de proyecto, cualquier regulado, va a estimar que es deseable de que los tres tribunales funcionen con criterios más o menos uniformes, de manera tal de que la laxitud o no laxitud de la interpretación de una norma ambiental no sea un criterio el día de mañana para instalar un proyecto, por ejemplo, o para elegir un tribunal. Hay muchas de las competencias en el artículo 17, que cualquiera de los tres tribunales ambientales es competente para conocer.
Por ejemplo, si es la impugnación de una norma de emisión o la norma de una calidad primaria. Evidentemente que la idea es que se llegue a una forma de entender el derecho y la aplicación del derecho, de manera de que el cuan exigente pueda ser uno u otro tribunal no sea el motivo para elegir el tribunal. Y eso, evidentemente, que se va a ir logrando en la medida de que nosotros mismos como tribunales nos pongamos carga de justificación frente a decisiones de los otros tribunales. Si es que el Tercer Tribunal Ambiental va a tomar una decisión distinta a la del Segundo, está en todos su derecho, pero quizás lo que debiésemos nosotros exigirnos es la justificación de por qué nos apartamos de este precedente respecto de otro caso. El rol de la Tercera en este sentido ha sido bastante alumbrador en cuanto a ir generando jurisprudencia, que los tribunales van a ir siguiendo probablemente con mayor o menor intensidad, pero sí van a ir siguiendo.
9. En caso de existir un conflicto medioambiental, por un lado, pero por otro, la opción de que dicho conflicto genere mayores puestos de trabajo para alguna zona del país. ¿Cómo considera usted que podría equilibrarse tanto el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación en relación con la libertad de trabajo y su protección, ambos garantizados en la Constitución? Esto a propósito de la discusión que surgió en su oportunidad respecto de Dominga y los pro y los contras que tenía. ¿Cuál es su visión al respecto?
Sí, nosotros igual tuvimos un caso parecido que fue en invierno a propósito de las medidas cautelares, donde también se ponderaron estos distintos bienes en el pueblo. Ahora, hay que tener claro de que el que realiza siempre la ponderación primaria en este tipo de cosas no son los tribunales, es la administración. Ellos son los que están dotados de esta capacidad, o más bien dicho, dotados de este poder de generar una política pública donde entiendan cuál, en este caso concreto, es el bien jurídico más preciado desde el punto de vista de las políticas públicas que se quieran llevar a cabo. Por lo tanto, esa función de ponderación no es una función que debiese realizar el tribunal en todos los casos que se someten a la decisión del tribunal. ¿Dónde uno hace, de alguna manera, esta ponderación? Uno lo ha hecho, esta ponderación, o debería hacerlo en materia de medidas cautelares. Porque en materia de medidas cautelares, cuando tienes que realizar una ponderación acerca de cuál es el óptimo social, si mantener una actividad sacrificando el medio ambiente o suspender la actividad, protegiendo el medio ambiente y sacrificando los bienes económicos que están detrás, es ahí donde el tribunal está llamado, efectivamente, a hacer una ponderación, pero es una situación que es bastante excepcional y además es en un caso concreto específico.
En lo demás, es siempre la administración la que le corresponde hacer ese ejercicio entre cuáles son los bienes jurídicos que están en tensión, que están en disputa y que privilegio en un caso concreto. Yo siempre les digo a mis estudiantes, este es un ejemplo de otro autor, donde la administración tiene que planificar la construcción de una carretera y tiene dos sectores por cual trazar la carretera. En un sector va a generar la pérdida de un ecosistema relevante con especies que están en conservación, pero va a maximizar la seguridad. Y el otro trazado, no va a significar ningún ecosistema relevante, pero genera un riesgo importante desde el punto de vista de la seguridad vial, porque, dada las condiciones en las cuales se tiene que trazar esa carretera, se generaban muchas curvas y muchas subidas y bajadas, y por lo tanto, el riesgo de accidentes por tráfico aumentaba en relación a los de otro trazado. Bueno, esa es una decisión de política pública. Y probablemente, mientras más valore yo el ecosistema, más dispuesto estoy a generar un riesgo en la seguridad vial. Y a su vez, mientras menos valore yo el ecosistema, más dispuesto estoy, entonces, a que el riesgo vial sea el menor posible. Por lo tanto, ahí hay una cuestión que es propia de la administración respecto a los cuales los tribunales de alguna manera miramos, pero de forma bastante excepcional. De hecho, el caso Dominga es un caso que todavía está, digamos, radicada en la administración. La decisión claramente del Comité de Ministros, pero todavía sigue estando radicada en la administración como cuestión de fondo. Recuerde usted que Dominga ha sido para allá, para acá, para allá y para acá, y nadie se ha pronunciado respecto con los proyectos. Y recién ahora viene un conocimiento probable del Tribunal Ambiental para ver si es que se ejecuta o no se ejecuta.
10. ¿Qué rol cree usted que podrían ejercer los tribunales ambientales en el nuevo proceso constituyente? ¿Fueron considerados en el anterior?
No, en el anterior proceso constituyente, la verdad, no fuimos considerados ni consultados. El diseño que se estableció en el proyecto Nueva Constitución era un tribunal por región, con la eliminación del ministro científico y también con eliminación del carácter especial del tribunal. Lo que la nueva Constitución nos propone es un tribunal especial, pero no un tribunal especialista. ¿Y por qué? Porque permitía de que primero, los jueces científicos quedaban fuera de la nueva conformación de los tribunales ambientales y segundo, se podía hacer juez ambiental con tres años de abogado y sin ningún tipo de especialización. Hoy día, quienes pueden optar a estos cargos, requieren cierta cantidad de años en el ejercicio de la profesión, haberse destacado en los ámbitos de derecho administrativo y derecho ambiental.
La Corte Suprema, además, comenzó a exigir posgrados y publicaciones para poder optar a estos cargos. Lo que se generaba en el nuevo modelo, era un modelo de tribunal especial, pero no un tribunal especializado, uno por región, que probablemente iba a ser una norma programática, porque la carga de trabajo en su oportunidad no daba para uno por región. Nosotros hicimos un estudio donde había regiones que iban a recibir una causa al año, lo que obviamente no tenía ningún sentido. Por lo tanto, la creación de nuevos tribunales, yo creo que iba a quedar más como una norma programática que como una norma real. Ahora, evidentemente que la consagración a nivel constitucional de los tribunales ambientales era algo importante, porque se reconocía la institucionalidad no a nivel legal, sino a nivel constitucional. Y eso era algo relevante desde el punto de vista de la importancia de la resolución de conflictos ambientales. Ahora, en el nuevo proceso constituyente, evidentemente los tribunales pueden dar su opinión o deberían tener la posibilidad de dar su opinión, porque de alguna manera nosotros conocemos cómo funciona la institucionalidad ambiental, no solo desde los tribunales, sino que también desde las causas que resuelven los tribunales, que es una cosa yo creo que es totalmente distinta.
Nosotros sabemos cómo funciona el tribunal, pero también entendemos de alguna manera la lógica de cómo funcionan las instituciones que están vinculadas a las cuestiones ambientales, el Servicio de Evaluación Ambiental, la SMA, etcétera. De hecho, sin ir más lejos, por ejemplo, el Servicio de Evaluación Ambiental acaba de sacar una guía hace como seis meses atrás sobre evaluación de ruido, sobre evaluación de fauna en un proyecto, y esa guía nace precisamente por sentencias que dictamos nosotros. En la medida de que existían impugnaciones en ese sentido, nosotros las estábamos acogiendo en las reclamaciones porque entendíamos que la norma estaba completamente desactualizada. Eso hizo que el servicio tuviese que adecuar sus propias guías a lo que había dicho el Tribunal Ambiental en dos o tres sentencias. Y ahí también le puedo dar otro ejemplo de cómo de alguna manera los tribunales ambientales, a través de sus sentencias, han modificado prácticas administrativas. Eso significa, que el tribunal, por su especialidad, sabe cómo funciona la institucionalidad y sabe cuáles son los impactos de sus decisiones en los órganos de la administración. Por eso, sería un buen aporte para la discusión constitucional.
Hay que considerar que los tribunales ambientales tienen una competencia amplia con la invalidación ambiental, en el 17 número ocho y que se ha ido cada vez más ampliando. Hoy día, por el instrumento de gestión ambiental, no solamente se entiende aquello que está en la ley 19300, tenemos sentencias que han dicho que las autorizaciones ambientales sectoriales también forman parte de los instrumentos de gestión ambiental, aunque no tengan asociada la resolución de calificación ambiental, los planes de manejo forestal, las sanciones aplicadas también por organismos del Estado. Prácticamente lo ambiental es como una suerte de pulpo que va tocando muchas cosas sectoriales que tienen muchas manos como para agarrar cuestiones ambientales que terminen modificándose en la institucionalidad ambiental. Y al final, el que tiene la última palabra, quieran o no, van a ser los tribunales ambientales. Muchas veces importa poco lo que opina un servicio público, si al final la opinión que realmente vale es la que va a tener el tribunal cuando se conozca de una impugnación. Y eso creo yo, hace que los tribunales de alguna manera tengan una importancia fundamental que desoírlos, creo que sería un error nuevamente en el contexto de la nueva Constitución.
Finalmente, quiero hacer la prevención de que si bien es cierto, esta entrevista en mi calidad de ministro es una opinión personal; no represento al tribunal en este sentido.