Por Javiera Soto García, Universidad San Sebastián.

El abogado y docente, Manuel Guerra Fuenzalida analiza los delitos de acoso sexual de menores, la producción, almacenamiento y exhibición de material pornográfico infantil virtual y la posesión de este, como también quienes utilizan el internet para acosar a menores de edad y ocultan su verdadera identidad. Asimismo,  la distinción que hace la ley respecto de si son mayores o menores de 14 años.

1. En su opinión, ¿considera que la ley 20.526 es eficaz? ¿Por qué?

Creo que es relativamente eficaz. Tenemos un fenómeno que se comenzó a dar mediante lo que es la masificación de la tecnología y el uso masivo de esta por menores de edad, por lo que se tenía la necesidad de, por así decirlo, actualizar la legislación para hacernos cargo de situaciones que no estaban reguladas como el envío, la entrega y la exhibición de imágenes o grabaciones a menores de edad de actos de significación sexual y eso creo que se logra en cierta medida al tipificar esta conducta, es un primer paso.

Ahora, si es que es lo suficientemente completo, no lo es, considero que falta hacerse cargo de más situaciones porque los términos en materia penal se entienden de manera estricta. Normalmente pueden haber conductas que sí pueden ser tipificadas y no lo están. Si bien fue un primer paso importante, no es del todo completo, ahí falta poder generar delitos para que quede claro que el acoso sexual vía internet, por ejemplo, deba abarcar más situaciones que las contempladas hoy en día.

2. ¿Usted cree que la ley debería haber incluido otros delitos?¿Por qué?

Creo que más que haber incluido otros delitos, la ley debería, quizás, establecer penas que a lo mejor fueran igualmente graves o más graves incluso tratándose de menores de edad respecto de otros tipos penales como abuso sexual común, por lo que ahí considero que le falta en cierta medida un poco de mayor trabajo al intento que se hizo en esta materia. Si uno se coloca a ver, por ejemplo, la producción de material pornográfico infantil tiene pena menor en su grado máximo (3 años y 1 día a 5 años).

Considero que cuando en este tipo de cosas se emplean menores de edad utilizados para este fin debieran tener penas sí o sí que fueran de crimen porque la utilización de menores en material pornográfico infantil aparte de lesionar la libertad y la indemnidad sexual, también está en juego la dignidad humana la cual se daña cuando se utilizan estos medios masivos después de reproducción porque normalmente quien produce material pornográfico pretende difundirlo, no busca tenerlo para sí mismo, pero creo que la utilización de menores siempre en la comisión de delitos debe tener sanciones agravadas respecto de los delitos comunes, tan grandes como las penas de la violación o delitos similares.

3. A su juicio, ¿la sanción tipificada para estos delitos es la idónea? En el mismo sentido, ¿considera usted que debería haber más agravantes que la contemplada por la ley para estos delitos?

En materia de penas creo que, por ejemplo, la pena del artículo 366 quáter del Código Penal que sanciona al que realiza acciones de significación sexual, es decir, al exhibicionista, por decirlo de algún modo, ante menores de 14 años o lo hace observar o escuchar material pornográfico, tiene una pena de presidio menor en su grado medio a máximo. Respecto a esto considero que, por su naturaleza, debiera tener una pena que fuere sin duda de presidios mayores. A mi juicio, debiera ser toda pena de crimen.

Si después analizamos, el determinar a menores de edad a sostener relaciones sexuales o a realizar actos de significación sexual en presencia de un adulto para satisfacer sus deseos o procurar su excitación se sanciona con presidio menor en su grado máximo, esta también debería ser pena más alta. Entonces, en general comienza a ocurrir que las penas se establecen al rango de los presidios menores y cuando eso ocurre, la posibilidad de que el sujeto cumpla pena efectiva es mínima, por lo que el resultado de esto entonces es que, como normalmente ocurre que no tiene antecedentes penales, se puede generar una sensación de impunidad respecto de las víctimas que se atreven a denunciar y la idea es que se incentive la denuncia de este tipo de hechos para poder procurar parar esto porque normalmente se opera en redes, no se opera de manera individual.

La agravante respecto a este delito es si el autor del delito falseó su identidad o edad, la pena se aumentará en un grado, referente a esto, encuentro que está bien que se eleve la pena respecto de quien oculta su identidad porque lo que aquí tenemos es un móvil de engaño. Lo que va a ocurrir normalmente es que una persona se presente con una identidad falsa para que no se sepa quién es, para auto encubrirse, pero además, muchas veces simulando ser de una edad parecida de la víctima, a efectos de generar confianza en esta porque si aparece una persona que es muy mayor respecto a su edad probablemente no va a generar la confianza en una víctima menor de edad para producir ese tipo de conversaciones.

Por lo tanto, el falsear la identidad considero bien que tenga una sanción que aumenta la pena en un grado que es lo que hace el artículo 366 quáter inciso final del Código Penal, que permite aumentar la pena en un grado y eso me parece que está bien, es una técnica razonable, debiera ser así, ya que es como frecuentemente ocurren los hechos. Va a ser muy raro que una persona explícitamente, para lo que es el grooming o el acoso sexual por medio de internet buscando producir su excitación y satisfacer sus deseos, ocupe su verdadera identidad. Normalmente va a ser con identidad falsa y por esto, es importante que la ley se adelante y prevea esta situación y la sancione más gravemente que el que no lo hace, el que releva su identidad. Primero porque es más fácil investigar a quién se le conoce su identidad, en segundo lugar, es un elemento de juicio que por último se tiene claro con quién interactúo, y en tercer lugar y por sobre todo,  porque lo normal va a ser que se utilice la vía distinta, que es la vía del ocultamiento, por lo que uno se tiene que hacer cargo de eso, no se podría no tratar.

4. ¿Respecto de esta agravante, usted cree que deberían haberse considerado otras?

Yo creo que no, me parece que está bien al nivel de agravantes, no sé qué otro tipo podría haber sido utilizada porque la falsificación de la identidad involucra al engaño, por tanto, el ¨plus¨ de pena ya está establecido, incorporarlo a partir de otra agravante distinta sería caer en un non bis in idem, considero que está bien regulado. Estamos hablando de situaciones que se tratan normalmente de hechos reiterados además, entonces ya tienen factores de agravación por la reiteración que, en Chile tiene norma de tratamiento especial y que hace que se aumente la pena pudiéndose elevar conforme a las reglas del Código Penal del artículo 366.

5. Si estas conductas ocurren con un menor de 18 años, pero mayor de 14, para aplicar la pena señalada en la ley deberá haberse aplicado fuerza o intimidación o haberse aprovechado de la víctima sea por perturbación mental, ignorancia o haciendo abuso de una posición de autoridad o haber hecho amenazas. Mencionado lo anterior, ¿deberían concurrir todos los hechos mencionados para poder aplicar la pena señalada?, ¿por qué?

Respecto a lo que la ley señala es que concurra algunos de los elementos, por ejemplo, que haya violencia o amenaza o se trate de una persona que esté ante una situación de desamparo y situaciones del estupro propiamente porque en el fondo lo que hace la ley es remitir una técnica legislativa que siempre utiliza. A mi criterio hay un problema respecto de la distinción de mayores de 14 y menores de 14. No corresponde, porque lo que la ley señala es que va a fijar una pena para los delitos de exposición a actos de significación sexual y de determinación para que menores que cometan actos de significación sexual. Esas dos conductas, la ley señala que aquí tiene una determinada pena que es la que señala y después dice igual pena se aplicará para los menores de 18, pero mayores de 14 cuando concurran circunstancias del número 1 del artículo 361 o las circunstancias del 363, ambos del Código Penal, respecto del artículo 361 número 1, es la fuerza o intimidación en la violación, y las del artículo 363 son las cuatro circunstancias que señala la ley respecto del estupro que precisamente es para mayores de 14, pero menores de 18, ahí me parece que hacer esa distinción no correspondería

Considero que quizás lo que debería ocurrir es que el tema debiera ser otro, que la pena para los menores de 14 sea más alta y ahí dejar la misma norma, igual pena se aplicará cuando ocurra con estas particularidades, pero sino, lo que pasa es que toda la pena es baja, aun inclusive habiendo circunstancias de violación o las del estupro, por lo que me parece que la técnica legislativa está mal utilizada Aquí se debió haber establecido penas de crimen como regla general y sin distinguir entre mayores de 14 o menores de 14 y asimismo, las circunstancias, ya que debieron considerarse para todos, o son menores de edad o no lo son, haciendo esa diferencia sobre el rango de más o menos de 14 para este tipo de delitos no me parece, esto pudiera ser para la violación o en el estupro particularmente.

Se distingue entre violación propia o impropia, abuso propio o impropio y estupro guarda relación con mayores y menores de 14 años, pero para estos efectos de actos de significación sexual uno debiera plantear una sola modalidad de comisión cuando se trata de menores de edad sin importar si tiene más o menos de 14 años, ya que cuando se distingue entre uno y otro se abre la puerta que cuando una menor tiene 14 años y 1 día de edad no es igual de grave que cuando este mismo tiene 13 años y está a punto de cumplir los 14 y distinguir entre esto por días resulta ser odioso en cuestiones tan relevantes como estas.

6. La ley regula que los condenados por cometer acciones sexuales con menores de 14 años y producir pornografía con menores de 18 años puedan acceder a libertad condicional al haber cumplido dos tercios de la pena, ¿está de acuerdo con esto o cree que se debería acceder a libertad condicional en un tiempo distinto al señalado por la ley?¿Por qué?

Soy de la idea que las personas condenadas por este tipo de delitos no debieran acceder a libertad condicional, yo no considero que en estos casos sea aconsejable el adoptar una medida de esa naturaleza. Primero porque creo que la pena en este tipo de casos se debe cumplir íntegramente y segundo, creo que el tratamiento en el medio libre normalmente no genera resultados exitosos en este tipo de delitos.

Lamentablemente los márgenes de reincidencia son altísimos en estas conductas, y en los delitos sexuales en general y porque creo además que la libertad condicional, en cierta medida, es un ¨premio¨ a un buen comportamiento, pero claro un buen comportamiento en un espacio donde probablemente no hay mucha posibilidad de generar conductas que si se pueden en el medio libre y por las cuales está sancionado.

A mi juicio, por un tema de protección de la sociedad y del interés superior del niño, niña o adolescente, me parece que las penas en este tipo de delitos debieran cumplirse íntegramente y sin libertad condicional porque la diferencia que tiene es que en otros exige la mitad y estos casos se exige dos tercios, por lo que me parece que en materia de delitos sexuales y particularmente los cometidos con menores de edad no debiera tenerse nunca la posibilidad de salir por medio de libertad condicional, así de categórico.

7. A su criterio, ¿es correcto sancionar a quien envíe, entregue o exhiba imágenes o grabaciones de uno mismo?

Si te trata de imágenes enviadas a un menor de edad sin duda, yo considero que eso si porque de esa forma uno expone al niño, niña o adolescente a un acto de posible significación sexual o con evidente contenido erótico respecto de menores de edad y es precisamente a ellos a quienes busca la ley proteger. Si es respecto de adultos, esa actuación en principio no me parece que sea sancionada, pero sí la relativa a los menores de edad. Que sean imágenes propias no le quita peso ni le agrega, entonces en actos de significación sexual no importa mucho quién aparezca, es más grave si uno utiliza a una tercera sin su consentimiento. Probablemente, que uno envíe imágenes propias no hace que sea menos delicado, considero que es una situación grave igual cuando se refiere a envíos a menores de edad. Adultos ya es otra situación, ahí considero que rige la libertad personal y hay mayor criterio para discernir, y en definitiva, sería una actuación quizás desubicada que puede dar origen a que alguien ejerciera algún tipo de acción por otra vía, pero no como para involucrar al derecho penal en este tipo de delitos.

8. El Código Procesal Penal obliga a las empresas de telecomunicaciones y proveedoras de internet a mantener un listado actualizado de sus rangos autorizados de direcciones IP y un registro de los números IP de las conexiones que sus abonados realicen ¿Qué opina usted al respecto?

Me parece bien, porque efectivamente al tratarse de delitos que se cometen muchas veces por la vía electrónica. En una de las situaciones que se colocó la ley cuando se creó fue precisamente en el caso de quienes realicen este tipo de conductas cometiéndolas a distancia y mediante cualquier medio electrónico, entonces como se trata de investigaciones complejas, la forma de determinar de dónde pudo haberse iniciado una comunicación es la dirección IP, por lo tanto la mantención del registro es algo fundamental para poder llevar a cabo una investigación exitosa, puede que sea a veces en un lugar que es de uso público y probablemente no va a resultar sencillo determinar qué persona es el autor del delito, pero en muchos casos esto se hace desde las, por tanto, si uno puede identificar la dirección IP acota el rango de búsqueda de los posibles sospechosos y lo focaliza con mucha mayor rapidez. Por esto yo creo que fue una muy buena medida hacer extensivo a este tipo de delito las normas del Código Procesal Penal en el artículo 222 y respecto a estas obligaciones de las empresas de telecomunicaciones y proveedoras de internet.

9. ¿Considera que esto es apropiado respecto de la agravante que considera la ley, ya que una cantidad elevada de personas falsean su identidad, con esto usted considera que se podría llegar a lograr sancionar dicha agravante?

Sin duda, de hecho esa es la finalidad, esta es poder ubicar a quien es el autor del delito concreto, ya sea de la exhibición, producción y almacenamiento de material pornográfico, como también de esta figura de exponer a menores a actos de significación sexual mediante el contacto que se realiza vía internet denominado ¨grooming¨ siendo este el acoso sexual por internet, me parece que mantener la IP permite identificar personas, no solo cuentas, y además es un punto de partida importante. De repente va a suceder que esa cuenta aparece con un nombre falso,  una identidad ficticia por así decirlo, aparece anónimo casi y esto nos lleva a determinar qué persona es la que hay detrás y sin duda que esto ayuda a la investigación, se van a conseguir resultados más exitosos.

De hecho, la norma se crea a efectos de facilitar la investigación, una norma con eficacia procesal, el poder mantener un registro IP ayuda a identificar quién es el titular de la cuenta y poder acotar la búsqueda, eso sin duda ha sido muy útil en las distintas investigaciones, tanto en el grooming como en el almacenamiento y producción de material pornográfica, ya que cada vez son más numerosas y dan cuenta de un patrón de conducta en el sentido de que quien produce y almacena normalmente no opera solo, sino que opera en red con otras personas y por eso se desarticulan redes y muchas veces las detenciones respecto de este tipo de investigaciones son masivas.

Esta norma permite darle eficacia a la agravante contemplada en la ley, se permite identificar en la mayoría de los casos la persona que ocultó su identidad y también da cuenta del móvil que hay detrás, del móvil criminal, que no se trata de una acción inocua, quien normalmente realiza acciones que considera que no son inapropiadas para el derecho las hace a rostro descubierto y quién normalmente se oculta bajo una identidad distinta es porque sabe de partida que está haciendo algo que no corresponde y creo que eso también ayuda a la prueba del dolo, pero contribuye esencialmente a probar el móvil que había detrás de esto, el ánimo de engaño a efectos de generar una confianza, pero en base a una historia que no es la real y eso considero que sirve como un elemento al momento de tener que determinar si hay un juicio de reproche que hacer o no a quién comete este tipo de delitos.