Por Constanza Daza Carvallo, Universidad de Chile
La reforma procesal al derecho de familia entra en vigor en 2005 para regular la particularidad de los conflictos entre sujetos procesales que tienen a su vez relaciones de parentesco, que si bien tienen un carácter privado estas presentan un marcado interés público. Bajo nuevos principios que se apartan del proceso civil, tales como oralidad, concentración, desformalización, interés superior del niño, entre otros, se pretendió agilizar los procesos que involucran en muchos casos a niños, niñas, adolescentes y víctimas de violencia intrafamiliar para restituir los derechos vulnerados o interponer medidas de protección.
Con el paso de los años, su aplicación ha suscitado diferentes problemas prácticos, lo que ha llevado a la doctrina ha cuestionar su eficacia actual y pensar en diferentes reformas que permitan llegar a soluciones en vistas a dichos principios, pero también siguiendo opciones metodológicas como la perspectiva de género.
En este espacio trasladaremos el foco de la problemática al momento probatorio dentro del procedimiento de familia, recorriendo las dificultades que se presentan en cada una de sus etapas: conformación de la prueba, valoración de la prueba y estándar probatorio. Se hace necesario así comprender las consecuencias que produce no contar con un estándar probatorio establecido normativamente, y repensar así la necesidad de reformas sobre esta materia desde una perspectiva de género. Para esto reflexionaremos con la profesora de derecho procesal María de los Ángeles González Coulom, Doctora en Derecho en Universidad Autónoma de Barcelona, Diplomado en Derechos Humanos y Mujeres: Teoría y Práctica. Diplomado Derecho Público Económico, Magíster en Derecho mención Derecho Público, Universidad de Chile.
1. ¿Cuál es el sistema probatorio que tenemos en nuestra actual regulación de derecho de familia? ¿Esta es diferente a la regulación procesal general en materia probatoria?
Primero, hay que contextualizar un poco. El sistema probatorio en materia de familia hoy en día es un sistema que se rige por una libertad probatoria, aunque esta tiene ciertos límites entre comillas, y eso nos traslada a hablar de un sistema de sana crítica. Y eso es diferente a los procedimientos no reformados, pues estos siguen en general un sistema de libertad probatoria en relación al cual la sana crítica es el procedimiento para valorar la prueba, pero los procedimientos no reformados, en específico el procedimiento civil (supletorio general) es un sistema que se rige por la prueba legal o tasada lo que implica que el legislador establece cuales son los medios de prueba especifico de forma taxativa (aunque existe una discusión de si es tan taxativo o no). Y además el legislador señala al tribunal como debe valorar cada uno de los medios de prueba, lo que produce a mi juicio una cierta jerarquización de los medios de prueba que en materia de familia en principio no se produce.
2. Dentro de este sistema de libertad probatoria, nos comentó que existían algunos límites que se podrían interponer, en esta misma línea según la teoría general de la prueba ¿Qué son las reglas contra epistémicas?
Un sistema de libertad probatoria no tiene como límite necesariamente reglas contra epistémicas, sino que el proceso tiene reglas contra epistémicas que se aplican en materia probatoria independiente si el sistema es de prueba legal o sana crítica. Las reglas contra epistémicas, como su nombre lo indica, serán ciertas normas que van “en contra del conocimiento de los hechos”, pues buscan preservar ciertos valores dentro del sistema judicial que en otros procesos de conocimiento humano no se busca preservar. Por ejemplo, la seguridad jurídica, economía procesal, eficacia y eficiencia del proceso y en casos más extremos los derechos fundamentales.
Entonces, mirando el resguardo de estos valores se deja de lado en cierto sentido o se establecen normas que para resguardar estos valores van a ir en contra del conocimiento total o general de los hechos por distintas razones. A eso se refieren las reglas contra epistémicas, no es que vayan en contra de la libertad probatoria, pues puedo presentar todos los medios de prueba que me permitan producir fe y conocer de un asunto, pero van a haber ciertos valores que se va a tener que preservar y en virtud de esto van a haber reglas respecto a estos medios de prueba, de cualquier tipo que yo pueda presentar.
3. Esta ley regula también de manera particular la prueba ilícita ¿Cómo se regula la institución de la prueba ilícita en materia de familia? ¿Cuáles son sus dificultades en contraste con otros principios de derecho?
Ahí estimo que hay que distinguir sobre prueba ilícita en sí, que es entendida como aquella prueba que se excluye por infracción de derechos fundamentales y otra prueba que también se excluye, pero que no es prueba ilícita en sí o no recibe dicho nombre como tal, sino que se excluye en razón de otros principios que se buscan preservar. Quizás el ejemplo más fácil de entender dice relación con los testigos y la prueba sobreabundante, es decir, si yo tengo veinte testigos que me van a hablar sobre los mismos hechos, entonces yo no puedo escuchar a veinte testigos, por temas de economía procesal, y eso es lo que se intenta resguardar. Le digo de estos veinte que me van a hablar de lo mismo, elija solo seis, y eso también puede ser entendido como una regla contra epistémica, porque los otros que quedaron fuera hablaran “de lo mismo”, pero quizás los otros catorce me iban a dar detalles que me permitiesen conocer de mejor manera el hecho, pero ya lo excluí porque preferí que no entraran todos.
En cambio, la prueba ilícita en particular se relaciona con la idea de infracción o de obtención de prueba con infracción de derechos fundamentales.
4. Luego de la etapa de conformación de la prueba, según la teoría de la prueba, corresponde al juez proceder a su valoración, ¿en qué consiste la etapa de valoración de la prueba?
La etapa de valoración consiste en después de poder establecer cuál es mi acervo probatorio, tomar cada uno de estos medios de prueba: testigo, documento, perito, y determinar si cada uno se conecta o no con la verdad o con la falsedad del enunciado sobre los hechos que tenía que probar. Porque el objeto de la prueba no son los hechos en específico, sino que son enunciados sobre los hechos que las partes introdujeron al juicio, entonces yo tengo que ir armando un puzle. Cada pieza de puzle es una conexión, este testigo me permite obtener la verdad de este enunciado, pero por sí solo no me va a permitir tomar la decisión, por lo que voy a tener que relacionar este testigo con el otro. Así voy armando mi puzle, hasta que me falten piezas, porque nunca voy a tenerlas todas y voy a tener que aplicar la regla de estándar probatorio o la regla de toma de toma de decisión.
5. En esta línea, dentro de dicha teoría, se ha hablado sobre las máximas de la experiencia, ¿cuál es la importancia de las máximas de la experiencia dentro de esta etapa de valoración?
Las máximas de la experiencia tienen en distintos momentos distinta importancia. Una de ellas es que esta libertad probatoria tiene ciertos límites, y uno de estos límites son las máximas de la experiencia entendida como regularidades empíricas. Pero, además, estas máximas de la experiencia son inferencias probatorias, es decir, que nos permiten hacer estos enlaces o conexiones entre pruebas.
En el proceso de familia, la función de las máximas de la experiencia está presente de manera explícita como límite a la libertad probatoria y por eso se configura la sana crítica, pero al mismo tiempo nos permite realizar estas conexiones y de cierta manera realizar ciertas hipótesis, más que las partes el tribunal, para tomar sus distintas decisiones.
Ahora las máximas de la experiencia que se ven tan claras – suena muy elegante decir regularidad empírica – son peligrosas. Es fácil confundir regularidades empíricas con estereotipos y prejuicios, entonces muchos estereotipos que pueda tener el tribunal podrían colarse como máximas de la experiencia y eso le daría un carácter de argumento de autoridad, es decir, esto no es un estereotipo, sino que es una máxima de la experiencia. Ahí hay que saber reconocer que no lo es, sino que es un estereotipo. Y en materia de familia esto pasa harto.
6. ¿Qué consecuencias negativas nos trae la utilización por parte de prejuicios y/o estereotipos en la valoración de la prueba?
La utilización de estereotipos y prejuicios lo que hace es que las decisiones no sean completamente racionales. Entonces subjetiviza la decisión, y en materia de familia esto es importante tenerlo en cuenta porque aquí se da a lugar a muchas ideas estereotipadas de relaciones de familia y de los roles que deben cumplir las distintas partes de la familia. Aún persisten muchos estereotipos en esta línea, aunque estemos se supone en un mundo más evolucionado, hay muchos por ejemplo que creen todavía que la mujer debe quedarse en la casa a cargo de roles de cuidado y que es el hombre que debe salir a trabajar, esto aún se ve y no solo en materia de familia, lo podemos ver en muchos fallos de todo tipo de asuntos en ese sentido. Entonces se le exige un cierto estándar a la madre o al padre, por ejemplo, se le mira con cierto recelo a un padre que quiere no solo tener una relación directa y regular, sino el cuidado personal, y por otro lado, una mamá que no quiere el cuidado personal, sino que se la entrega al padre, se mira como que no encaja en esta idea de sociedad ideal. Y esos son puros estereotipos, podría pasar que un papá se quedara en la casa cuidando a los niños y la mamá trabajara, no tendría nada de malo, pero persisten esos estereotipos en los tribunales. Los estereotipos funcionan de forma inconsciente, por eso son tan peligrosos. Uno mediante estereotipos toma decisiones de forma rápida, de manera diaria, todos nosotros. El problema es que cuando los
estereotipos llegan a sentencias, estas se transforman en una sentencia que no es racional, además que produce desigualdades y discriminaciones. Y la idea del derecho no es esa, es que disminuya desigualdades y discriminaciones, no que las aumente.
7. Con respecto a la tercera etapa del proceso probatorio ¿Cuál es el estándar de prueba que se utiliza en los procedimientos de familia? ¿Esta regulado normativamente?
El estándar probatorio es este umbral de suficiencia, como explicaba anteriormente cuando ya no me quedan más piezas, el tribunal aún así debe tomar una decisión. Este umbral de suficiencia se decide en relación a cómo distribuyo los errores dentro del proceso y además una decisión política en relación a los bienes jurídicos que están en juego.
En Chile, el único estándar probatorio explicitado por el legislador es en materia penal: más allá de toda duda razonable, en lo demás, debemos empezar a construir. Si bien la doctrina ha realizado una construcción, también la jurisprudencia se ha hecho de a poco cargo de esto. En materia de familia la jurisprudencia es escasa, no porque no la construyan, sino que el acceso a los fallos en materia de familia es muy complejo, porque son materia privadas, por eso hay poco estudio jurisprudencial en eso.
Pero, creo yo que, por los bienes jurídicos en juego, no hay un bien jurídico de libertad como el caso de materia penal, en que el estándar es alto porque está la libertad de un sujeto en entredicho, peor dudo si se debe usar el mismo estándar de materia civil (probabilidad prevaleciente). Quizás en materias patrimoniales de familia: divorcio de común acuerdo, quizás algunos temas de alimentos, se podría utilizar el de probabilidad prevaleciente, que por los bienes jurídicos en juego en otras materias. Hay que pensar que en familia el rango de procedimiento es muy amplio, podemos ir de un divorcio de común acuerdo que es casi un procedimiento administrativo hasta ciertos casos de violencia intrafamiliar, medidas de protección, entonces en estos otros extremos habría que buscar un estándar intermedio entre estos dos polos, y ahí la doctrina ha desarrollado un estándar probatorio llamado prueba clara y convincente.
8. ¿De qué forma podemos aplicar la perspectiva de género en procedimientos de materia de familia? ¿Es necesario la proposición de nuevas reformas con respecto a lo anterior?
La primera aclaración es que debemos entender que la perspectiva de género no implica que siempre ganen las mujeres. Lo que hace la perspectiva de género es igualar la cancha, porque en materia de familia se da muchas veces que las relaciones devienen en asimétricas desde su origen, es decir, de antes de entrar al tribunal de familia. Entonces si bien el proceso no puede hacerse cargo de toda la desigualdad, si debe hacerse cargo, y si uno quiere en específico en materia probatoria, de las desigualdades de información y de los posibles estereotipos y prejuicios que ahí se puedan originar. Entonces yo creo que la perspectiva de género debe estar presente en la sentencia definitiva, es decir, que el tribunal dicte una sentencia definitiva libre de estereotipos y prejuicios, tomándose en consideración las distintas realidades de las partes, pero eso también debería considerarse al momento de conformar el acervo probatorio, específicamente al momento de excluir prueba. Entonces la exclusión de prueba también se ha mirado bajo la lupa de perspectiva de género en el sentido de no excluir en razón de estereotipos o prejuicios, y no solo la sentencia, porque al final lo que excluyo ahí al final también va a rebotar y va hacer eco en la sentencia.
Así, en materia de familia, en estos dos momentos: exclusión y dictación de sentencia. La mirada hoy más bien está puesta en la sentencia, y está bien, pero en materia de familia también se puede ver en exclusión. Y en materia penal desde que se inicia la investigación, desde el momento en que se interpone la denuncia, en la forma en cómo se acoge esta hay que utilizar perspectiva de género.
Con respecto a la segunda pregunta, yo creo que toda reforma legal debiese siempre considerar la perspectiva de género en su formulación, es decir, aunque no se presente en cada norma de manera explícita. Luego, en la labor jurisdiccional y de todo órgano estatal bastaría una norma genérica que lo estableciera.