Entrevista

Ley 21.431 que modifica el Código del Trabajo.

Pamela Martínez, abogada y profesora titular de derecho laboral en la Universidad de Chile reflexiona sobre el trabajo humano a través de plataformas digitales: “La certeza jurídica que pretendía entregar la normativa, pienso yo que no la va a dar, y que el problema seguirá siendo judicializado”.

Para Martínez, la nueva ley 21.431 es, en definitiva, un gran avance en el campo del derecho laboral, representa una iniciativa comprometida y moderna sobre las nuevas formas de trabajo, sin embargo, al ser un objeto de estudio tan reciente, la regulación aún tiene elementos que deben ser incorporados o modificados y que, a propósito del nuevo proceso constituyente, deberán ser discutidos si se pretende tener un texto que regule al trabajo en todas sus formas.

6 de febrero de 2023

Por Mónica Gidi, Universidad de Chile

El 11 de marzo de 2022 entró en vigor la Ley 21.431 que modifica el Código del Trabajo con el objeto de regular los servicios de trabajadores de plataformas digitales.

Si se hace review, la problemática comenzó a tomar peso durante los últimos dos años, esto debido a que durante la pandemia del covid 19 el servicio tomó un rol protagónico para el abastecimiento de un número considerable de familias.

Con el tiempo la falta de regulación de los trabajadores de plataformas como Rappi, Pedidos Ya, Uber Eats, Cornershop, entre otras, comenzó a ser cada vez más evidente. Se empezó a poner en boga la necesidad imperativa de una regulación completa para esta nueva forma de trabajo. Cosas como seguros médicos, horarios establecidos, salarios, regulación de algoritmos, ocupación de espacios públicos para la prestación de servicios privados, son alguno de los muchos factores que se empezaron a estudiar y que derivaron en esta nueva regulación.

Sobre esta materia, la abogada y profesora titular de la Universidad de Chile, Pamela Martínez, hace un análisis desde distintas aristas sobre el uso de estas plataformas y comparte apreciaciones sobre la nueva regulación y contemplaciones que se tendrán que tener presentes en el nuevo proceso constituyente.

¿Qué se debe entender por «trabajo digital» y que lo diferencia de los demás tipos de trabajo?

Es una pregunta bastante general, creo que es la primera vez que escucho el concepto de «trabajo digital». Lo que se ha ido planteando a propósito de las nuevas regulaciones sobre trabajo a distancia o trabajo vía plataforma, tiene que ver con el medio, por donde se va a prestar el servicio, entonces, se está hablando de los derechos laborales digitales, es decir, de aquellos derechos que van a estar presentes en la relación laboral que se realiza por medio de estos aparatos e instrumentos digitales.

No sé si existe como tal el «trabajo digital», porque, finalmente sigue siendo trabajo humano y va a ser mediado este trabajo o conducido por este tipo de tecnologías. Antes íbamos a las fábricas, los trabajadores, históricamente, del movimiento obrero iban a las fábricas a construir, producir una cuestión material concreta y eso era tangible. El medio de producción hoy es a través de estos mecanismos, pero sigue siendo trabajo humano, es decir, por ejemplo, Amazon Mechanical Turk, que es una forma de contratación que tiene Amazon de personas, donde tiene que hacer muchos clicks, pero sigue siendo una acción humana. Yo creo que eso no lo podemos perder de vista.

Cuando se trabaja vía plataformas digitales, por ejemplo, los repartidores que conocemos, eso sigue siendo un trabajo humano, es decir, llevar un paquete de un lugar a otro. Aquí estoy pensando en repartidores que, por ejemplo, prestan servicio a restaurantes, por ejemplo, Uber Eats, Rappi, Pedidos Ya, si los vemos en la materialidad pasa a ser casi un trabajo de mesero porque ¿Qué cosa física y material hace un mesero en el restorán? Lleva la orden del cliente a la cocina y de la cocina lo lleva a la mesa, entonces, de alguna manera, el repartidor hace una tarea similar, es decir, la petición del cliente que se hace a través de la plataforma, por ejemplo «quiero un cuarto de libra con papas fritas», aquí el repartidor lo lleva desde el restorán hasta el domicilio o el lugar donde la persona lo esté solicitando. Entonces, sigue siendo trabajo humano, no podemos perder de vista esa dimensión, ya vendrá el momento quizá, como los supersónicos, en que sea la robótica o una máquina quien se encargue de traernos esa petición, pero por ahora siguen siendo personas humanas las que realizan la acción, entonces, yo diría que es trabajo realizado mediante lo digital o por medio de lo digital, creo que esa sería la forma más apropiada de plantearlo.

¿Cómo operó el trabajo a distancia durante la pandemia del Covid-19?

No había una regulación específica para esa forma de trabajo, que es mediante o mediada por plataformas digitales. Estaba la discusión por la normativa regular existente que se les era aplicable y, por otro lado, el gobierno y otros juristas decían «Mire, no hay norma y, por lo tanto, hay que regular específicamente está forma del trabajo”.

¿Qué pasó en la pandemia? Como estábamos en ese debate había diversos proyectos de ley, uno de ellos presentado por Giorgio Jackson, actual Ministro de Desarrollo Social, quien hablaba de «Mi jefe es una app». Por otro lado, había un proyecto presentado por el senador Ossandón que les reconocía derechos laborales, y había diversos proyectos presentados por el gobierno, también el gobierno tenía un planteamiento al respecto, pero ¿Qué pasó? Como no estaba zanjada esa discusión seguían sin considerarse laborales para efectos de la fiscalización de la Dirección del Trabajo y respecto a las plataformas que tenían contrato de prestación de servicios.

Pasó lo peor del mundo, personas que fueron consideradas trabajadores esenciales en su momento, donde el Estado los declaró así, se les permitió circular. Ahora nos resulta lejano, pero estábamos todas y todos encerrados en ese momento, y resulta que los que podían circular y tenían estos permisos vía comisaría virtual, eran precisamente los repartidores y repartidoras – hay un número de mujeres que realiza esa función – y no obstante a aquello – no tenían mecanismos de protección, no había obligaciones en aquel momento de la compañía de asegurar la salud y seguridad de sus trabajadores, por ejemplo, proveer de mascarilla. Finalmente ellos tuvieron que proveerse de sus mecanismos de seguridad y hubo una especie de ausencia por parte de las compañías de esas medias, cuestión que ahora ya está regulada a propósito de la ley 21.431 que entró en vigencia hace un par de meses atrás y que ahora tienen medidas de protección, dependiendo de la clasificación que vayan a tener, pero sí tienen medidas de protección. Eso fue lo que ocurrió en ese entonces.

Por suerte no tuvimos noticias de alguna afectación de los repartidores, pero estuvieron en la primera línea de la ayuda a las personas como trabajadores esenciales, no obstante no eran reconocidos como tales. Es una cuestión muy singular.

¿Cómo ha cambiado el panorama del trabajo a distancia con la implementación de la ley 21.431?

Bueno, esta norma fue aprobada y promulgada en marzo del 2022, y ha entrado en vigor en septiembre del 2022, por lo tanto, llevamos muy poco tiempo de vigencia de dicha norma, y es muy temprano apresurar algún tipo de conclusión. Lo que sí, como toda norma del trabajo que siempre es transaccional, tiene aspectos positivos y otros que son bien discutibles.

Vamos a ver los aspectos positivos. Se vuelve a reintroducir, a propósito de la regulación del teletrabajo, y ahora con esta ley, el derecho a la desconexión digital. Creo que hay proyectos de ley hoy en el congreso que también están pidiendo regular, tanto para trabajadores del sector público como para el resto de los trabajadores. Creo que es un derecho que se está asentando fuertemente en nuestra comunidad jurídica, lo que es una buena noticia, dado que, como estábamos planteando hoy, en las órdenes, instrucciones, la gestión de la compañía pasan muchas veces por estos instrumentos y estas formas de comunicación digital: El celular, el móvil, WhatsApp, correo electrónico, etc. Por esa parte me parece interesante.

Por otro lado, introduce una cuestión que recién se está discutiendo a nivel europeo, que es el derecho a tener una contraparte humana. Lo reintroduce en la normativa, dice “mire, la aplicación estará obligada a tener un contacto, una persona que le explique al trabajador las condiciones a donde el trabajador pueda concurrir”, dado que lo que ocurría antes de esta normativa es que la compañía era una aplicación, y lo que ocurría es que la compañía evaluaba mal al trabajador, lo bloqueaba y el trabajador no sabía y no tenía dónde concurrir, ni físicamente, para poder pedir una explicación. Ahora se le obliga a las plataformas digitales tener a disposición una especie de ventanilla que sea humana. Eso me parece que es bien relevante, bien innovador de la normativa que se está planteando.

Ahora, en aspectos críticos y negativos, diría que tiene bastantes. Por un lado, la distinción entre el trabajador de plataforma dependiente e independiente, y la introducción de lo que se ha denominado en el derecho comparado de la «parasubordinación” en el código que regula, principalmente, el trabajo subordinado. No se entiende, no sé si me explico, hay una cuestión extraña. El código que regula el trabajo, por esencia, subordinado, va a venir a regular la parasubordinación, puede ser. Lo que han hecho otros órdenes jurídicos es regular esto de manera diferenciada, es decir, en leyes aparte, creando sus propios estatutos de parasubordinación. Es una técnica de hacerlo, creo que no es la más apropiada, pero es una forma que el legislador estimó pertinente.

Por otro lado, fija un marco bastante interesante al respecto, por ejemplo, de que la prestación de servicios ya no es a una empresa, no es a un empleador determinado, se hace en un territorio, y por ese lado no se hace cargo de algo que, también desde la propia Universidad de Chile se ha ido planteando, por ejemplo, desde la facultad de arquitectura, que es la externalidad negativa respecto de, por ejemplo, el uso del espacio público. Nosotros estamos acostumbrados a ver repartidores en determinados lugares de la capital, al menos de Santiago y también en regiones, donde operan estas plataformas, que ocupan el espacio público. Ahí se pregunta: El uso de ese espacio público para efectos de una prestación de servicios privada, ¿cómo se hacen responsables de aquello también? Es algo que llama la atención que se haya regulado desde el aspecto laboral, pero no se tenga en cuenta también el impacto desde otras disciplinas, y eso se ha ido abordando.

Finalmente, creo que es un avance, pero deja cuestiones bastante complejas, por ejemplo, la exención de la jornada, o esta idea de que las personas puedan decidir cuándo trabajar o no. Está claro en las plataformas, si bien hay autonomía (“yo me conecto cuando estimo conveniente”), las plataformas generan una política de incentivos, y los algoritmos que están construidos están diseñados también para que, por ejemplo, cuando hay harta demanda, incentivar, pagar bonos extra para que las personas se conecten. Entonces, ¿Hasta qué punto se materializa esa idea del legislador de que las personas son autónomas en una relación subordinada para tomar decisiones, como trabajadores, con la realidad? Yo creo que ahí habrá que ver esa situación.

La historia del derecho del trabajo dice que los subalternos no tienen mayores posibilidades de tomar esa decisión, aunque lo diga la ley.

Pese a la nueva regulación, ¿qué problemáticas aún deben ser discutidas y consideradas en este ámbito?

Yo diría que la principal problemática de la aplicación de la ley 21.431 es que no resuelve la problemática. No sé si puedo explicarme mejor. Se suponía que la normativa debería dar certeza jurídica, porque estaba la discusión sobre si eran o no trabajadores conforme a las normas generales.

La ley 21.431 dice que serán considerados, al distinguir entre trabajadores dependientes e independientes, ya el problema no lo tenemos, por ejemplo, si la plataforma determinada contrata como dependiente, conforme a esta legislación, a un trabajador, no habrá problema, se le aplica el estatuto de esta norma aprobada. El problema va a estar en aquellos que sean calificados como independientes, y que va a ser lo más probable que haga la compañía. Los va a calificar como independientes, y les va a aplicar el estatuto de trabajador de plataforma de servicios digitales independientes, porque lo que dice es que serán independientes en tanto no se está en la hipótesis del artículo 7 del Código del Trabajo, ¿Y qué regula el artículo 7? “Son elementos del contrato de trabajo la prestación de servicio, la remuneración y el vínculo de subordinación y dependencia”.

Luego, dice la norma que si se cumple con estos requisitos, será independiente, es decir, si la empresa no hace esto, si la empresa hace “x”, “y”, etc. Esa es la estructura de la norma, pero si la empresa los califica como independientes y no está en la hipótesis de los supuestos para calificarlos como independientes, entonces, ese trabajador o trabajadora podrá, nuevamente, recurrir a la hipótesis del artículo 8, es decir, si se cumplen con los requisitos del artículo 7, entonces se presumen laborales, es decir, vamos a tener un problema: o se les aplica el estatuto de dependientes de la propia norma, o se les podrá aplicar el estatuto general, por lo tanto, la certeza jurídica que pretendía entregar la normativa, pienso yo, que no la va a dar, y que el problema seguirá siendo judicializado.

Ese es el debate hoy día, por ejemplo, a propósito del reciente dictamen que interpreta las facultades de la inspección que se dictó en octubre del año 2022, y que rápidamente, tanto los abogados de Uber principalmente, han presentado recursos de protección diciendo que la posibilidad de calificar o no la relación laboral dependiente o independiente no sería una facultad de la Dirección del Trabajo, y eso estaría radicado en los tribunales.

La Dirección del Trabajo dice, la ley lo dice así, que el derecho del trabajo tiene la fiscalización de esta cuestión y, por lo tanto, vamos a estar ante: i) la Dirección del Trabajo podría, eventualmente, a “x” cantidad de trabajadores que sean calificados por una empresa como independientes, siendo dependientes, y se judicialice por esa vía (vía del reclamo administrativo) por parte de la plataforma digital de servicio; ii) o, en su defecto, van a tener que concurrir los propios trabajadores a los tribunales a pedir que se les declare como dependientes.

Por tanto, aquella certeza que se pretendía no va a estar, lo que sí, creo que es positivo para efecto de los abogados litigantes que representan a esos trabajadores y trabajadoras, va a ser que van a tener un marco donde van a poder determinar, a propósito de lo que dice la ley, de si son dependientes o no. Hoy era difícil, porque las categorías por las cuales se evaluaban si eran dependientes o independientes por parte de la jurisprudencia estaban más basadas en el clásico trabajo fordista, es decir, jornada de trabajo, cumplimiento de determinadas cuestiones que no tenían mucho que ver con la prestación de servicios a través de plataformas digitales.

Ahora la ley fija ese marco, por lo tanto, creo que por ese lado va a haber certeza para efectos de la litigación por parte de los trabajadores de poder llegar a un resultado positivo, cuestión que no hubo en la escasa jurisprudencia que había sobre plataformas ante de la entrada en vigencia de la ley, pero el hecho va a seguir siendo litigioso y va a tener que seguir interviniendo los tribunales, y eso creo que, sin duda, va a ser así.

¿Qué expectativas tiene en el nuevo proceso constituyente respecto a esta materia?

Bueno, pienso que es una buena noticia un nuevo proceso constituyente. Creo que es necesario que haya una nueva constitución y que superemos la herencia de la dictadura, creo que eso es un “desde”. Ahora bien, debo también plantear que voté apruebo en el anterior proceso, creo que va a ser, históricamente, el proceso más democrático que hemos tenido, y es tan democrático que incluso la ciudadanía dijo “esto no me gustó”, y fue legítimamente rechazada. Ahora, ¿Cuáles son las expectativas respecto del nuevo proceso constituyente? Yo creo que, respecto del trabajo en general, a menos que se levanten las prohibiciones que están contenidas en la Constitución actual sería un avance, por un lado, y por el otro lado que se reconocieran ciertos derecho laborales básicos, como el derecho al trabajo, la libertad de trabajo, el derecho del trabajo, la libertad sindical, etc, sería también un avance.

Ahora, el proyecto de constitución rechazado incorporaba el derecho a la desconexión como un derecho fundamental y reconocido constitucionalmente. Sería interesante también, que en el nuevo texto que se construya a partir de esta comisión de expertos que se va a convocar y de este consejo constitucional, se tomara aquello y se volviera a introducir en este nuevo proyecto, sería interesante desde el punto de vista del derecho digital del trabajo, que se recepcionara constitucionalmente, que es lo que planteaba en las respuestas anteriores, y es cómo estos derechos de nueva generación se van introduciendo en nuestro orden jurídico, eso sería desde el punto de vista de las plataformas.

Se deben introducir conceptos de trabajo digno, trabajo decente, o derechamente proteger el trabajo, creo que eso sería un avance sustantivo respecto del modelo normativo de la constitución del 80’, que es principalmente la recepción constitucional del plan laboral elaborado en la dictadura, y que está vigente en su bases fundamentales. Si se logra aquello, creo que sería un avance, pero como todo proceso, ya vivimos la experiencia anterior, y debemos ir viendo cómo se irá dando, y si se aprueba también por la ciudadanía.

 

Vea video

Agregue su comentario

Agregue su Comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *