Por Daniela Martínez Carvajal, Universidad Central de Chile

INTRODUCCIÓN

En los últimos 22 años de nuestro país, han existido diversos casos de diferentes materias que han causado revuelo a nivel nacional. Una de las materias que no queda exenta de polémica es la libre competencia.

Dentro de los casos más icónicos podemos recordar el “Caso del Tissue”, “Caso Farmacias” y el “Caso Supermercados”. Cada uno de ellos presenta diversas particularidades las cuales serán desarrolladas en el presente reportaje.

Para contextualizar de mejor forma los casos señalados anteriormente, es indispensable conocer la función del Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). En este sentido, podemos comentar que “es un órgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema (CS), cuya función es prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia”.

En este orden de ideas, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en conjunto con el TDLC, buscan a través de diversos mecanismos crear diferentes incentivos para las empresas con el objeto de minimizar la ocurrencia de posibles ilícitos fomentando, por ejemplo, la implementación de programas de cumplimiento, o bien, hacer uso de la figura delación compensada.

A pesar del esfuerzo de ambas instituciones por evitar actos colusorios, en caso de que un agente económico -por ejemplo una empresa o una persona natural-, cometa un ilícito y, dicho agente haya tomado todos los resguardos que se encontraban a su disposición, el TDLC lo considera a la hora de fallar y esto se refleja en una atenuante (existencia de un programa de cumplimiento) o eximente de responsabilidad (existencia de la figura delación compensada), según corresponda.

Ahora bien, en caso de que una de las partes no esté conforme con la decisión, podrá dirigirse al superior jerárquico del TDLC siendo ésta la CS , la cual no siempre rectifica la sentencia y, en consecuencia, la revoca.

He aquí la importancia y relevancia de la CS , ya que, “cuando un juez o tribunal (por ejemplo, el TDLC) emite una resolución judicial, es posible que alguna de las partes implicadas no esté de acuerdo con la decisión. En este caso, habitualmente, la parte puede hacer uso del recurso de reclamación, a través de la cual se recurre a un órgano jurisdiccional superior (en el caso del TDLC es la CS) para que revise el auto judicial o la sentencia y, si estima que tiene defectos, la corrija en consecuencia dictando una revocación”.

Dicho esto, finalmente ¿cuál es el objetivo de que exista un Tribunal especial que falle respecto a cierta materia, en donde se entiende razonan expertos del área, si finalmente en caso de existir un desacuerdo; igualmente la última palabra la tendrá la Excelentísima Corte Suprema.? ¿Existe realmente un incentivo para que las empresas tomen diversos resguardos si finalmente serán sancionados en caso de cometer un ilícito?

Con la intención de acercarnos más al tema en cuestión, se darán a conocer los casos más mediatos en materia de colusión que guardan directa relación con el área de libre competencia.

HISTORIA DE LOS CASOS Y SU CONEXIÓN CON LAS INSTITUCIONES

1.1.)  “Caso Farmacias”

Fallos a tratar:

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Rol C N° 184-08

Corte Suprema. Rol N° 2578-2012 

Con fecha 08 de Diciembre del año 2008, la FNE interpuso un requerimiento en contra de tres cadenas farmacéuticas, a saber:  Farmacia Cruz Verde S.A. (en adelante Cruz Verde), Farmacias Ahumada S.A. (en adelante Farmacias Ahumada) y Farmacia Salcobrand S.A. (en adelante Farmacia Salcobrand).

De acuerdo a los datos entregados por la FNE, en el transcurso del año 2007, las farmacias requeridas iniciaron una guerra de precio en diversos productos farmacéuticos, lo cual se reflejaba a través de las diversas campañas realizadas, “lo que las llevó incluso a enfrentarse en tribunales^”.

Sin embargo, no fue hasta el mes de noviembre del mismo año que las farmacias requeridas llegar a común acuerdo de culminar la guerra de precios y, con ello, “coordinarse para alzar los precios de determinados medicamentos al nivel de los precios de venta a público sugeridos por los laboratorios farmacéuticos”. El canal de comunicación que utilizaron las farmacias para coordinar y monitorear dicho acuerdo era a través de los laboratorios.

Conviene destacar que el alza sostenida de los productos en cuestión, tenían la particularidad de ser notorios y éticos, por lo que prácticamente era muy poco viable comprar los bioequivalentes.

En otras palabras, al haber acordado fijar una cierta cantidad de precios respecto de ciertos remedios farmacéuticos, aquellos medicamentos catalogados como éticos y, sobre todo, crónicos, “generadores de percepción de precios respecto a los clientes y de alto volumen de rotación”.

Siguiendo en esta misma línea, el requerimiento interpuesto por la FNE,  tiene por objeto que el TDLC “declare que las requeridas ejecutaron y celebraron hechos, actos y convenciones que tuvieron por objeto y efecto fijar al alza, concertadamente, el precio de venta a público de productos farmacéuticos, impidiendo, restringiendo o entorpeciendo la libre competencia y, por ende, infringiendo el artículo 3° del Decreto Ley N° 211, en particular su letra a), razón por la cual han ser sancionadas con las multas máximas que contempla la ley, adoptándose al efecto las medidas correctivas y prohibitivas que correspondan, y todo ello con expresa condena en costas”.

El TDLC, entiende que al haberse coludido las requeridas, los perjudicados directos en este tipo de colusión son aquellos que presentan enfermedades crónicas y, al ser dependientes del fármaco, su demanda es inelástica, “debido a su importancia para el restablecimiento de la salud y calidad de vida de las personas”.

Por ello y de acuerdo a los antecedentes anteriormente expuestos, el TDLC acoge el requerimiento interpuesto por la FNE en contra de Farmacias Cruz Verde S.A. y de Farmacias Salcobrand S.A., declarando que éstas incurrieron en una conducta anticompetitiva al haber alzado los precios de a lo menos 206 medicamentos en el periodo comprendido entre diciembre de 2007 y marzo de 2008, en infracción al artículo 3° del Decreto Ley N° 211; y ordenar, a cada una de las requeridas, poner término al acuerdo constitutivo de tal infracción, si éste persistiere.

Además, condena tanto a la Farmacia Cruz Verde como a la Farmacia Salcobrand a pagar una multa, a beneficio fiscal, de veinte mil Unidades Tributarias Anuales cada una de las requeridas.

En este orden de ideas, el TDLC señala que “la apreciación de la gravedad de la conducta acreditada en autos debe efectuarse a partir de diferentes elementos. El primero de ellos viene dado por la naturaleza del ilícito sub lite, pues la colusión constituye, unánimemente en la doctrina, en nuestra legislación y en la jurisprudencia de este Tribunal como de la Excelentísima Corte Suprema, el más lesivo de los atentados a la libre competencia, toda vez que supone suprimir de raíz la incertidumbre y la libre iniciativa propia de los procesos competitivos, reemplazándola por una conspiración entre competidores en perjuicio del bienestar social y los consumidores”.

Dictada la sentencia, la cadena farmacéutica Salcobrand no quedó conforme puesto que Farmacias Ahumada, a pesar de estar imputada por los mismos hechos, recibió una pena distinta y, con ello, considera afectado el principio de proporcionalidad de la pena. Por ello Salcobrand hace uso del recurso de apelación y se dirige al tribunal de última instancia con la intención de enmendar dicha situación.

Conocida la causa por la CS, ésta indica que por el hecho de afectar el precio de productos farmacéuticos de carácter éticos y notorios, los cuales son considerados de primera necesidad en la salud de las personas por su afección, derecho constitucional  que se encuentra consagrado en el artículo 19 N°1 de la Constitución Política de la República, por lo que “resulta irrelevante la distinción formulada por Salcobrand respecto a la gravedad de la conducta y del ilícito”.

En tal sentido, “en este tema resulta absolutamente relevante que la imposición de la multa disuada de persistir en conductas como las investigadas y sancionadas, puesta que esta Corte considera que la decisión sobre la cuantía de las multas lleva implícita la finalidad de reforzar su efecto disuasorio, en razón del beneficio que las empresas coludidas obtienen de la conducta ilícita a corto plazo”.

Por lo que, el TDLC actuó correctamente al no equiparar las multas de las Farmacias Cruz Verde y Salcobrand, en relación con Farmacias Ahumada.

Cerrando la idea, la CS señala que “al resolver el rechazo de los recursos de reclamación en contra de la resolución aprobatoria de la conciliación señaló expresamente que el monto pagado por Farmacias Ahumada no tenía el carácter de multa, lo cierto es que esta empresa reconoció su comportamiento contrario a la competencia, en cambio, respecto de las otras dos empresas inculpadas, la Fiscalía Nacional Económica se vió obligada a acreditar los hechos”.

Finalmente, en decisión unánime, la CS confirmó la sentencia del TDLC.

Se condenó tanto a la Farmacia Salcobrand como a la Farmacia Cruz Verde al pago de una multa de 20.000 Unidades Tributarias anuales, aplicando así la multa máxima en materia de colusión.

1.2.) Caso Colusión del Tissue

Fallos a tratar:

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Rol C N° 299-15

Corte Suprema. Rol N° 1531-2018

Con fecha 04 de Septiembre del año 2014, la FNE de oficio comenzó a investigar “la posible existencia de ilícitos anticompetitivos en el mercado de la producción, comercialización y distribución de los productos derivados de papel”.

No fue hasta el 27 de Marzo del año siguiente que CMPC solicitó a la FNE, acogerse a la figura de delación compensada, “al reconocer haber ejecutado conductas anticompetitivas previstas en la letra a) del artículo 3° del DL N°211”, puesto que la empresa en cuestión otorgó pruebas para corroborar la existencia de colusión.  

En segunda instancia, con fecha 25 de Septiembre del año 2015, la empresa SCA otorga a la FNE datos cruciales, solicitando de igual forma que fuera acogido a la delación compensada. Solicitud que fue acogida por la Fiscalía y con ello, se otorgó una reducción a la multa.

En este orden de ideas, con fecha 25 de Octubre del año 2015, la FNE interpuso un requerimiento en contra de CMPC Tissue S.A., en adelante e indistintamente CMPC, y SCA Chile S.A., en adelante SCA.

En dicho requerimiento se indica que ambas empresas infringieron lo dispuesto en el artículo tercero de la letra a) del Decreto Ley N°211. En este sentido, se señala que ambos agentes económicos celebraron un acuerdo anticompetitivo al fijar el precio sus productos y, con ello, tanto CMPC como SCA, afectaron “el mercado nacional de la comercialización mayorista de papeles suaves o tissue en el canal de venta masivo”.

Dicho esto, el TDLC revisado los antecedentes, determina que CMPC no será sancionado ya que operó plenamente la delación compensada y, respecto de SCA, se redujo su multa debido a los datos que éste aportó en octubre del año 2015.

Conviene destacar que la determinación del TDLC, guarda total relación con la figura de Delación Compensada, como incentivo propiamente tal. En este sentido, tanto la FNE como el TDLC, entienden que tanto la reducción como exención de la sanción, deben ser aplicadas a la hora de dictar una sentencia puesto que permiten eliminar aquella conducta anticompetitiva. Todo ello guarda relación con el DL N°211 que regula el marco de la Libre competencia.

En resumidas cuentas, el TDLC eximió de responsabilidad a CMPC, aplicando el beneficio de delación compensada y, respecto de SCA, éste fue condenado a pagar 20.000 UTA.

Dictada la sentencia, SCA al no quedar conforme con el fallo dictado por el Honorable Tribunal, acudió al superior jerárquico con la intención de modificar la sentencia dictada.

En tal sentido, el agente económico indica que el TDLC yerra al eximir de responsabilidad a CMPC, ya que éste no puede utilizar el beneficio de delación compensada, puesto que el actuar anticompetitivo -como señala SCA- fue iniciado por la otra compañía, la cual siempre estuvo acompañada de coacción.

Además, de conformidad con la Ley N°20.495, se indica que de acuerdo a la capacidad económica del infractor se deberá determinar el valor de la multa. A criterio de SCA, dicho factor había sido pasado por alto.

En este orden de ideas, conocida la causa por la CS, ésta “revocó a CMPC el beneficio de delación compensada otorgado por la FNE, y que había sido reconocido por el TDLC, mediante el cual pudo eximirse de multa tras haber confesado su participación en el cartel y colaborado con la investigación”. Si bien, está permitido hacer uso de la delación compensada, ésta prohíbe expresamente que sea utilizada por aquel agente económico que haya iniciado con la conducta anticompetitiva.

Revocada la sentencia del TDLC y, teniendo en consideración los antecedentes expuestos por SCA, la CS “aplicó a CMPC una multa a beneficio fiscal de veinte mil Unidades Tributarias Anuales y mantuvo la condena a SCA, por el mismo monto, esto es, poco más de US$ 15 millones para cada una de las empresas”. Asimismo, indica que CMPC, debe incluir un programa de cumplimiento en sus dependencias con el objeto de evitar y por, sobre todo, prever en un futuro la existencia de un ilícito.

1.3.) Caso Supermercados

Fallos a tratar:

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Rol C N° 304-2016

Corte Suprema. Rol N° 9361-2019

Entre los años 2008 y 2011, CENCOSUD, SMU y WALLMART, incurrieron en el ilícito de colusión.

Dicha conducta fue descrita en el requerimiento realizado por la FNE, la cual demuestra cómo a través de los intermediarios/ proveedores llegaban a acuerdos respecto del precio de carne de pollo. Estableciendo así un pago mínimo del kilo + IVA.

A la fecha de cometer el ilícito la única cadena que tenía vigente un programa de cumplimiento era WALMART. Hecho sustancial que fue considerado TDLC, a la hora de resolver el requerimiento interpuesto por la FNE.

A cada una de las cadenas, se les condenó a pagar una suma equivalente de: 5.766 UTA a Cencosud, 4.743 UTA a Walmart y 3.438 UTA a SMU; “e imponerles la adopción de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia. Asimismo, se condenó en costas a Cencosud S.A. y SMU S.A. por haber sido totalmente vencidas”.

En aquella resolución fue beneficiado WALMART respecto de las demás cadenas, debido a la presencia de dicho programa; reduciendo así la multa en un 15%.

En tal sentido, el TDLC, señala que “Walmart ya ha desplegado un esfuerzo serio y riguroso, que responde a altos estándares y que debiera ser continuado y profundizado por la compañía”.

Sin embargo, tanto CENCOSUD como WALMART no quedaron satisfechos con la resolución por ende, acudieron a la CS con el fin de rebajar aquellas multas.

En este orden de ideas, la CS, “acoge el recurso de reclamación que, en contra de la misma decisión, dedujo la FNE. Por tanto, se declara que las requeridas infringieron el artículo 3° inciso primero e inciso segundo letra a) del Decreto Ley N°211, al haber participado del acuerdo destinado a fijar, por intermedio de sus proveedores, un precio de venta para la carne de pollo fresca en supermercados, igual o superior a su precio de lista mayorista, al menos entre los años 2008 y 2011.  Como consecuencia de lo anterior, se condena a las requeridas al pago de las siguientes multas: a) 11.532 Unidades Tributarias Anuales a Cencosud S.A. b) 6.876 Unidades Tributarias Anuales a SMU S.A.  c) 11.160 Unidades Tributarias Anuales a Walmart S.A. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación de adoptar un programa de cumplimiento, en los términos ya establecidos por la sentencia recurrida”.

Como acto seguido, y conforme a todos los antecedentes previstos, la CS finalmente indica respecto al programa de cumplimiento de WALMART que éste no puede ser considerado como un atenuante, ya que, a pesar de la vigencia del programa de cumplimiento; igualmente se había incurrido en un ilícito por ende el programa no era eficaz ni útil en la práctica.

Al respecto la CS señala: “(…) La verificación de una práctica anticompetitiva como aquella reprochada en estos antecedentes, que se extendió por, a lo menos 4 años según el requerimiento de la FNE, deja en evidencia que las directrices impuestas por las empresas requeridas no resultaron idóneas o eficaces en el cumplimiento de la finalidad preventiva que las caracteriza, circunstancia que deja de manifiesto, por un lado, la necesidad de su perfeccionamiento y, por otro, el merecimiento de una sanción” (C. quincuagésimo primero)”.

De acuerdo a la FNE, “los Programas son un mecanismo eficiente y efectivo de prevención, de detección y de control de daños, ya que brindan pautas internas acerca de las correctas formas de reacción, permitiendo así la no ocurrencia o la reducción de los efectos negativos del actuar anticompetitivo tanto para la empresa como para la sociedad”.

Ahora bien, el TDLC por el hecho de que WALMART a la hora de cometer el ilícito tenía vigente un programa de cumplimiento, determinó reducir su multa, a pesar de que igualmente se incurriera en el ilícito, obviando incluso el prolongado tiempo en que se mantuvo aquella conducta.  A su vez, la CS, aumentó las multas de todas las requeridas, considerando que las multas impuestas por el TDLC no eran acordes al ilícito cometido.

CONCLUSIÓN

En el desarrollo del presente reportaje, es posible confirmar que indudablemente sí existen discordancias entre el TDLC y la CS a la hora de dictar una sentencia en materia de Libre Competencia. Por ello, en base a todo lo expuesto en relación con un estudio realizado en la Universidad Adolfo Ibáñez, podemos concluir que, en las sentencias analizadas, la CS, no siempre es deferente con el TDLC. Ahora bien, la discordancia en sí versa sobre la ponderación de los hechos, puesto que la CS no suele estar de acuerdo con el razonamiento del TDLC. Como se pudo observar, el Tribunal de última instancia revoca la sanción y, como consecuencia de ello, aumenta el valor de la multa – respecto de los casos desarrollados en el escrito-.

Ahora bien, respecto del TDLC, conviene destacar que éste es “un órgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función es prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia”.

Dicho esto, ¿cuál es el objetivo de que exista un tribunal especial que falle respecto a cierta materia, en donde se entiende razonan expertos del área, si finalmente en caso de existir un desacuerdo; igualmente la última palabra la tendrá la CS?

Si bien, es complejo dar una respuesta de forma inmediata. De acuerdo a la jurisprudencia revisada, se puede inferir que el esfuerzo tanto de la FNE como del TDLC, en parte, se ve menoscabado por la determinación que finalmente toma la CS a la hora de revocar la sentencia dictada por el TDLC.

Sin embargo, no es menos cierto que la CS toma la determinación de endurecer las sanciones establecidas por el TDLC con la intención de generar un verdadero incentivo negativo en el agente económico que incurre en la conducta ilícita.

En otras palabras, al aumentar la sanción (multas), el agente económico, en un futuro considerará- a lo menos dos veces- realizar una conducta anticompetitiva, puesto que conoce de primera fuente el riesgo que ello conlleva.

En tal sentido, de acuerdo a una investigación realizada por el Centro de Competencia de la Universidad Adolfo Ibáñez, podemos señalar que “es posible concluir que, aunque la Corte Suprema revoque una sentencia, esta puede seguir siendo deferente en la medida en que se alinea con los argumentos sustantivos, ya sea técnicos o económicos del organismo especializado encargado de resolver la materia -ya sea el TDLC en su voto de mayoría o minoría o la Fiscalía Nacional Económica”.

Dicho esto, y, teniendo en cuenta a la FNE, conviene destacar la importancia y el rol que cumple el programa de cumplimiento.

A través de esta figura, la Fiscalía Nacional Económica busca fundamentalmente que exista una cultura de compromiso dentro de la empresa. Y, por ende, que las políticas del agente económico (tanto a nivel interno como externo) guarden relación armónicamente con la normativa vigente.

Ahora bien, en cuanto a la delación compensada, si bien “en Chile, esta figura existe desde la reforma legal realizada en 2009”, no cabe la menor duda que ésta tomó un rol principal luego de dictadas las sentencias desarrolladas en el presente escrito. Particularmente con el “Caso Supermercados”.

Ello habla muy bien de la FNE, ya que, dentro de sus atribuciones se observa el crear o modificar figuras jurídicas que necesiten, en la práctica, una real “actualización”.

Siguiendo en esta misma línea, en cuanto a atribuciones de la Fiscalía Nacional Económica, no podemos olvidar que a través de las modificaciones realizadas al Decreto Ley N°211 en el año 2016, se logró que existieran sanciones más severas para las conductas anticompetitivas; el establecimiento de normas penales para quién oculte información a la FNE; realizar estudios sobre el estado y evolución de competitivas de los mercados; interponer  querellas criminales; fijar umbrales y recibir notificaciones; realizar recomendaciones de modificación normativa; velar por el correcto cumplimiento de las resoluciones, etc.

Ahora bien, respecto de si existe realmente un incentivo para que las empresas tomen diversos resguardos si finalmente serán sancionados en caso de cometer un ilícito, considero que siempre tal medida será considerada y valorada positivamente por el TDLC, ya que, como tribunal especial y experto en el área de Libre Competencia, entiende que debe existir una retribución hacia el agente económico que dispone que sus tiempos y recursos para minimizar este tipo de ilícitos a través de la instauración de diversas figuras.

Finalmente, en cuanto a la CS, es plausible considerar que con el transcurso del tiempo y el perfeccionamiento de estas instituciones, se logrará aumentar el grado de deferencia que ésta presenta con el TDLC y con ello, lograr fomentar aquellos incentivos en los agentes económicos.