Por Belén Altamirano, U. Central
En la última década las migraciones han sido un fenómeno mundial, sobre todo en América Latina. Estamos sufriendo una profunda crisis de desplazamiento de las personas provocada por distintos factores, como los económicos, falta de trabajo, violencia, terrorismo e inseguridad, turismo, búsqueda de bienestar social y de mejores condiciones de vida. La movilización de personas más allá de sus fronteras trae consigo grandes impactos, positivos y negativos para el país que los recibe.
En el caso de Chile, se ha convertido en un país receptor de inmigrantes. A pesar de las fallas estructurales que dejó en evidencia el año 2019 el estallido social, sigue siendo un lugar de destino atractivo para los inmigrantes.
Fenómeno de migración en Chile
Para dimensionar la magnitud del fenómeno migratorio en Chile en los últimos 15 años, es necesario señalar los siguientes datos: en el año 2006 había en el país 154.642 residentes extranjeros, para el año 2019 aumentó la población extranjera en 1.492.522 (Revista Debates Jurídicos y Sociales). Y solo en el período 2018-2019, se experimentó un aumento del 19,4%, demostrando que este fenómeno se encontraba en pleno crecimiento, al menos hasta antes del cierre de fronteras producto de las medidas sanitarias implementadas a raíz de la pandemia por COVID-19. Esta relevante alza en los flujos se concentra en los últimos años, pues como registra el censo del 2017 los inmigrantes eran 746.4652, es decir, en dos años (de 2017 a 2019) su número se incrementa en 100%.
Sin embargo, los migrantes no se establecen de igual modo en todo Chile, sino que la Región Metropolitana concentra la mayoría de la población extranjera residente en el país, con alrededor del 60%. No obstante, representan el 11% de su población regional, mientras que, en el norte, los extranjeros constituyen el 19% en la Región de Tarapacá y 15% en la Región de Antofagasta, por el contrario, en el centro-sur de Chile (de la Región de Ñuble a la Región de Los Ríos) no superan el 2%.
Regulación de la expulsión de las personas extranjeras
En nuestro ordenamiento jurídico se contempla dos maneras distintas de expulsión de extranjeros. Una es de carácter administrativo, el cual está regulada por el DL 1.094 de 1975, y otra de carácter penal, contemplada en la Ley 20.603. Esta Ley fue publicada el 27 de junio del año 2012, en donde se contempló la expulsión como pena sustitutiva a la privación de libertad. Esta medida puede ser aplicada de oficio por el juez, o solicitada por la persona, en aquellos casos en que quien hubiese cometido un delito fuera una persona extranjera sin residencia regular en el país, y cuando la condena por el delito no supere los 5 años de presidio o reclusión menor en su grado máximo.
En la actualidad, rige la nueva ley de migración y extranjería, la Ley N°21.325, que fue publicada el 21 de abril del 2021. Entró en vigor una vez publicado su reglamento, el 12 de febrero de 2022. Esta normativa vino a sustituir la contenida en el Decreto Ley 1094, de 1975.
La Ley 21.325 en su VIII Título regula de manera extensa el sistema de deportación chileno (su noción, procedencia, revocación, suspensión y ejecución), reconociendo la expulsión, en virtud de lo que establece el artículo 126, como una “medida impuesta por la autoridad competente consistente en decretar la salida forzada del país del extranjero”, configurando amplias facultades para su dictación (artículos 127 y 128) y criterios que deben considerar el Servicio Nacional de Migraciones (artículo 129), asimismo explicita la prohibición de expulsiones colectivas (artículo 130) y la reconducción o devolución inmediata sin control judicial (artículo 131).
En virtud de lo que establece esta ley, la expulsión judicial la emite la autoridad competente, que puede ser decretada por resolución fundada de la autoridad administrativa correspondiente, o por el tribunal con competencia penal, de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico y, en especial, con lo dispuesto en la Ley Nº 18.216, que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad.
Los artículos 127 y 128 de la Ley de Migración y Extranjería consagran causales de expulsión para aquellos extranjeros/as que poseen permanencia transitoria y residencia temporal o definitiva, así como también, aquellos que no tengan un permiso que los habilite para permanecer válidamente en el país.
En este sentido, cabe destacar que, previo a la dictación de una medida de expulsión, el extranjero/a tendrá el plazo de 10 días hábiles para emitir descargos luego de la correspondiente notificación. Con todo, el artículo 129 de la ley establece ciertas consideraciones previas que el Servicio Nacional de Migraciones debe atender para efectos de fundamentar la sanción.
Por otro lado, cabe señalar que dentro de las novedades de la nueva Ley de Migración y Extranjería es su artículo 9 que establece explícitamente “la migración irregular no es constitutiva de delito”, estableciendo un cambio fundamental en torno a consagrar la no criminalización de los flujos irregulares.
Asimismo, dispone la expulsión de extranjeros como sanción en caso de infracción a las normas, fijando un amplio catálogo de procedencia, configurando en términos regulatorios un potente dispositivo que se despliega en un sistema de control administrativo y punitivo sobre la población migrante.
La expulsión de carácter penal
Al comparar entre la expulsión administrativa y la expulsión de carácter penal, es posible inferir un marco de aplicación algo más reducido que su par administrativa (esto en la medida en que su propia naturaleza exige la previa comisión de un delito), no es menos cierto que la cantidad de casos que por su intermedio es posible señalar que este proceso de expulsión adolece de laxitud, cuestión que se advierte mediante el límite de penalidad que expresamente dispone el Art. 34 de la Ley 20.603 para efectos de su imposición: una pena (concreta) no superior a cinco años de privación de libertad. Solo a partir de ahí, la expulsión judicial puede aplicarse respecto de una amplia variedad de hechos constitutivos de delito. De partida, son susceptibles de esta pena sustitutiva todos los “simples delitos” dispuestos en el Código punitivo cuya pena -en concreto- no supere los cinco años de privación de libertad, como asimismo todos los “crímenes” cuya pena -también en concreto- sea inferior a los cinco años y un día de privación de libertad. A partir de esta relación, bien podrían incluirse en el referido marco figuras tales como el hurto, la violación, el homicidio, el tráfico de drogas, o el tráfico de migrantes.
Sin embargo, hay distintas organizaciones que consideran que las deportaciones es una grave violación a los derechos humanos por la separación de familias, los impedimentos para acceder a llamadas telefónicas y a abogados, así como deportaciones sumarias los fines de semana, cuando las cortes de apelación se encuentran cerradas.
Por otro lado, el 10 de julio del 2022 los diputados de la UDI, Renzo Trisotti y Henry Leal, anunciaron que presentarán un proyecto de ley para ampliar significativamente el catálogo de delitos por los cuales pueden ser expulsados los extranjeros condenados en Chile. Según cuentan, el propósito es que no se sigan cometiendo delitos dentro de los penales y evitar que se genere un mayor hacinamiento. Esto debido al informe del Ministerio Público que advierte que se triplicaron los migrantes imputados en Chile, propondrán que sólo permanezcan los que hayan participado en hechos de sangre, deportando al resto a sus países de origen.
Conclusiones
El derecho penal tiene el propósito de proteger los bienes jurídicos, por ello, en caso de que estos corran peligro o sean efectivamente lesionados el derecho debe reaccionar naturalmente con alguna medida de seguridad que esté dentro de sus facultades, además de servir como herramienta para prevenir, retribuir, corregir y resocializar.
Por ello, la expulsión no se encasillaría en las medidas de seguridad ni como una pena, ya que es una renuncia del extranjero sin residencia legal al ius puniendi, por lo que, esto conlleva a que también renuncie a las penas accesorias y a las penas que no son privativas de libertad.
Desde la perspectiva de la víctima, se renuncia a la posibilidad de que sea reparada de todos los efectos perniciosos del delito cometidos por el inmigrante. Puesto que, por un mismo delito, el condenado chileno se verá obligado a cumplir una pena de presidio mientras que el condenado extranjero quedará en libertad -en su propio país- mediante la expulsión.