Reportaje

Nulidad del despido.

La informalidad de la relación laboral y la sanción del artículo 162 del Código del Trabajo.

La norma fue incorporada por la Ley N°19.631, popularmente conocida como «Ley Bustos», con el fin de proteger las cotizaciones previsionales de los trabajadores.

5 de enero de 2021

En el reportaje titulado «La informalidad de la relación laboral y la sanción del artículo 162 del Código del Trabajo», Constanza Sepúlveda, investigadora de Diario Constitucional se refiere a las diferentes doctrinas jurisprudenciales respecto de la sanción de la nulidad del despido.

En nuestro ordenamiento jurídico el contrato de trabajo es de carácter consensual, vale decir, se perfecciona por el mero acuerdo de voluntades de los contratantes. Sin perjuicio de lo anterior, en el artículo 9 del Código del Trabajo se establece una sanción para aquellos empleadores que no escrituren el referido contrato dentro del plazo que señala. Así, el no cumplimiento de la exigencia no afecta la existencia del mismo ni su validez, sino que está establecida con el objeto de servir de prueba de las condiciones pactadas entre el empleador y el trabajador.

Cuando no se cumple con esta exigencia se está frente a lo que se denomina relación informal de trabajo. En la práctica, y como su nombre lo anticipa, en este tipo de relación los derechos y deberes se ejercen y cumplen sin sujeción de registro ni formalidad alguna.

En consecuencia, no existirán registros financieros sobre los pagos realizados al trabajador -situación que se torna aún más crítica cuando éste se realiza por mano- de manera que, en principio, no existirá un antecedente que permita probar cuál era el monto de la remuneración. A ello se agrega que tampoco se declararán ni pagaran las cotizaciones previsionales y salud del trabajador, vetándolo del acceso a servicios, beneficios y seguros que establece nuestro sistema de seguridad social cuyo requisito principal es la remuneración debidamente acreditada.

En respuesta a esta situación se dictó Ley N° 19.631[1], conocida como “Ley Bustos”, la que modificó el artículo 162 del Código del Trabajo, agregando un nuevo inciso, en los siguientes términos:

Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refieren los incisos precedentes o el artículo anterior, el empleador deberá informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el íntegro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo.

Así, si el despido se funda en alguna de las causales previstas en los artículos 159 N°4, N°5 y N°6, 160 o 161, todos del Código del Trabajo, al momento de efectuarse debe verificarse el cumplimiento de las dos obligaciones específicas que establece el precepto, a saber:

– Pago de las cotizaciones previsionales[2] devengadas hasta el último día del mes anterior al despido, ya sea el contrato de trabajo sea indefinido, a plazo fijo, o por obra o servicio.

– Informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales hasta el último día el mes anterior al despido.

Si ello no ocurre, la norma agregó una sanción en cuya virtud, “se mantiene vigente para efectos remuneratorios en las condiciones que se consignan en el nuevo inciso 7° del aludido artículo 162”[3]. Por ello, tanto la doctrina como la jurisprudencia administrativa y judicial han denominado a esta sanción como “nulidad del despido”, aunque ella no tiene por objeto retrotraer a las partes al estado anterior al despido, esto es, no pretende la reincorporación del trabajador a sus funciones.

El contenido del artículo 162 del Código del Trabajo tiene por objetivo principal incentivar el íntegro de las cotizaciones previsionales, imponiendo al empleador la severa sanción de mantener el pago de las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo, en el evento que proceda al despido de un trabajador sin estar al día en el pago de dichas cotizaciones. Sin embargo, la judicialización de demandas de reconocimiento de relación laboral y de nulidad del despido da cuenta que dicho objetivo no se ha alcanzado.

Es en esta hipótesis en que cabe preguntarse si es procedente la aplicación de la sanción de “nulidad del despido” a aquel empleador que jamás escrituró el contrato ni comunicó a las entidades de previsión social el inicio y término de los servicios del trabajador.

No existe un criterio unificado sobre la materia, conviviendo dos posturas, cuya diferencia se funda en la naturaleza declarativa o constitutiva que se le otorga a la sentencia que reconoce una relación laboral informal.

Al efecto, cabe recordar que las sentencias declarativas “tienen por objeto la pura declaración de la existencia de un derecho”[4], y las constitutivas son “aquellas sentencias que crean un estado jurídico nuevo, ya sea haciendo cesar el existente, ya sea modificándolo, ya sea sustituyéndolo por otro”[5]. De esta forma, mientras la retroactividad de las primeras pareciera ser total, las segundas sólo producen efectos hacia el futuro al producir un estado jurídico que antes no existía.

En ese orden de ideas, la postura que estima que la sentencia que reconoce una relación laboral informal es de carácter declarativo, sostiene que es aplicable la sanción de “nulidad del despido”[6].

Para arribar a dicha conclusión señalan que la resolución se limita a reconocer una relación preexistente y, en consecuencia, las obligaciones laborales se encontraban vigentes desde que comenzaron a pagarse las remuneraciones por el empleador.

Añade que es la ley la que determina la naturaleza imponible de los haberes y que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8° del Código Civil, ésta se presume conocida por todos, de modo que las remuneraciones revistieron dicho carácter desde el inicio, con independencia de la escrituración del contrato de trabajo respectivo y que, en consecuencia, el empleador debió cumplir con las obligaciones establecidas en el artículo 162, so pena de la aplicación de la sanción que el precepto señala.

Además, siendo las cotizaciones previsionales un derecho esencial del trabajador, resguardado por el principio protector de las remuneraciones, concluye que su no declaración y/o pago constituye un incumplimiento grave de las obligaciones derivadas del contrato, sea contrato desde su génesis o que una sentencia declarativa así lo determine.

En seguida, arguye como fundamento lo señalado en el artículo 3 de la Ley N°17.322 que, en su inciso segundo, expresa: “Se presumirá de derecho que se han efectuado los descuentos a que se refiere ese mismo artículo, por el solo hecho de haberse pagado total o parcialmente las respectivas remuneraciones a los trabajadores.  Si se hubiese omitido practicar dichos descuentos, será de cargo del empleador el pago de las sumas que por tal concepto se adeuden”. De lo anterior, colige que, si el empleador pagó las remuneraciones al trabajador y no realizó los descuentos materialmente, como usualmente ocurre en casos de relación de trabajo informal, la ley coloca la carga de su pago en él, con lo que se garantiza la preservación de los derechos previsionales del trabajador, interés prevalente que rebasa a un presunto enriquecimiento injustificado de éste y que obstaría a la aplicación del citado artículo 162.

Por su parte, la jurisprudencia que atribuye naturaleza constitutiva a la sentencia que reconoce el vínculo laboral entre las partes litigantes -actualmente la tesis minoritaria-, plantea que es improcedente la aplicación de lo dispuesto en el artículo 162 inciso quinto del Estatuto Laboral[7].

Conforme a esta interpretación, cuando la relación de trabajo se reconoce en la sentencia u opera la presunción legal del artículo 8 del Código del Trabajo, no es procedente aplicar la sanción de nulidad del despido, pues sólo en la sentencia dictada se constituyen los derechos del trabajador en calidad de tal, de manera que sus derechos se perfeccionan desde ese momento.

Destaca que en las sentencias constitutivas existen dos momentos, cuales son precisamente la declaración de la certeza del precepto que ordena la modificación y, luego, la ejecución de tal modificación, debiendo actuar para el futuro el cambio solicitado. En consecuencia, a pesar de establecerse el vínculo laboral, no existe un empleador moroso en el íntegro de las cotizaciones previsionales.

Finalmente,  tal como se expresa en el mensaje del proyecto que originó la Ley N°19.631, se argumenta que su finalidad es que el empleador que ha descontado de las remuneraciones de sus trabajadores las cotizaciones correspondientes, cumpla con la obligación legal de pago antes de poner término a la relación laboral[8], de manera que no reconociéndose la relación laboral con anterioridad a la dictación de la sentencia, no es posible entender que el empleador haya realizado los referidos descuentos.

Circunscrita la hipótesis inicial a los trabajadores del sector privado, resulta menester analizar la variante del reconocimiento judicial de una relación laboral entre trabajadores a honorarios y el Estado, ya que la controversia sobre la procedencia de la sanción de nulidad responde a otros criterios.

En un principio la Corte Suprema, aplicando el principio de legalidad, negó que los trabajadores a honorarios tuviesen la calidad de dependientes sujetos al Código del Trabajo, estimando que su relación se regulaba por el propio contrato y, supletoriamente, por el Código Civil, en razón de lo dispuesto en el artículo 11 del Estatuto Administrativo y artículo 4 del Estatuto Administrativo para funcionarios municipales[9]. En consecuencia, no existiendo relación laboral mal podría aplicarse la sanción de nulidad del despido.

Sin embargo, con la dictación de la sentencia en causa Rol N°11.584-2014, el criterio de la cuarta sala del máximo tribunal cambió, sosteniendo que el Código del Trabajo era aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado siempre que (i) no se encontraren sometidos por ley a un estatuto especial (ii) o estuviesen regidos por un estatuto que no regulara el aspecto o materia objeto del juicio, siempre que tal materia no resultara incompatible con su marco jurídico. Así, en las respectivas sentencias de reemplazo no sólo se declaraba el reconocimiento de la relación laboral, sino que también aplicaron la sanción de nulidad del despido, condenando al Estado a pagar las remuneraciones y demás prestaciones emanadas del contrato de trabajo por el período comprendido entre la fecha del despido y la de su convalidación[10].

No obstante, en la sentencia dictada en causa Rol N°36601-2017, la sala modificó nuevamente su interpretación, estableciendo una excepción en razón de ser el Estado la parte demandada. Así, sostiene que en los casos de los funcionarios públicos a honorarios respecto de los que se declara judicialmente la existencia de vínculo laboral, no procede aplicar la institución de nulidad del despido, por haber sido suscritos los respectivos contratos al amparo de un estatuto legal que les otorgaba una presunción de legalidad. A lo anterior, añade que un pronunciamiento condenatorio agravaría de forma desigual a la Administración del Estado que no se encuentra en igual condición que una empresa privada para convalidar el despido.

Este es el criterio que impera hasta la actualidad[11], pero no de forma unánime. La ministra Chevesich se ha manifestado en contra de exceptuar al Estado de la imposición de la nulidad del despido, pues razona que reconociéndose la relación de trabajo debe aplicarse el cuerpo normativo en su integridad, debiendo las partes ceñirse a los derechos y obligaciones que el Estatuto Laboral contempla[12]. A su vez, el ministro Silva sostiene que la exclusión de la sanción se basa en que, más allá de las características de la relación que mantuvieron las partes, ninguna de ellas pareció entender que la demandada debía descontar de la remuneración (u honorario) la cotización respectiva, y que el artículo 162 del Código del Trabajo, parte de la base de que esta obligación existe, no de que surja de una relación indisputada pero que puede disputarse y, por ende, develarse como una relación laboral[13].

De esta forma, si bien se han asentado las bases del reconocimiento judicial de la relación laboral de los trabajadores contratados a honorarios por el Estado, se exceptúa de dicha aplicación la sanción del artículo 162 inciso quinto del Código del Trabajo, en atención a la calidad de la parte que debe asumir las obligaciones que de ella provienen.

En virtud de lo expuesto, sin lugar a dudas la adopción de una de las interpretaciones expuestas genera efectos relevantes para las partes de la relación laboral, ya sea en uno o en otro sentido.

Así, en la hipótesis del sector privado, de adoptarse el primer razonamiento, el empleador se expone a pagar no sólo las sumas equivalentes a las cotizaciones devengadas durante la relación laboral -con reajustes e intereses-, sino también las remuneraciones y demás prestaciones que emanan del contrato del trabajo desde la fecha del despido hasta la fecha de su convalidación. A su vez, de acogerse la segunda doctrina, el trabajador -que ya estuvo privado durante la vigencia de la relación laboral de acceder a las prestaciones de seguridad social que se otorgan en razón de su configuración formal- sufrirá de las denominadas “lagunas previsionales”, efecto pernicioso para aquellas prestaciones que se otorgan en razón de la acumulación de cotizaciones, tal como la pensión de vejez.

Por ello, resulta especialmente sensible la mantención de dicha discordancia en el criterio de nuestros sentenciadores, considerando que la situación sanitaria y económica actual ha provocado la proliferación las relaciones informales de trabajo[14].

En cuanto a la situación de los trabajadores contratados a honorarios por el Estado, el criterio zigzagueante de la cuarta sala del máximo tribunal da cuenta que en temporadas prima un criterio de justicia y, en otras, un criterio político económico, rigiéndose en la actualidad por este último.

 

[1] Diario Oficial, 28 de septiembre de 1999.

[2] La Superintendencia de Seguridad Social en el Oficio N° 29.169 de 30 de septiembre de 1999 ha señalado cuales son las cotizaciones que se consideran para efectos de esta sanción y ellas han sido ratificadas por la Dirección del Trabajo en Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 5372/314 del 25/10/1999 y N°55230/231 del 3 de diciembre de 2003.

[3] Dirección del Trabajo, dictamen ordinario N°5.372/314 de 25 de octubre de 1999 y N° 55230/231 del 3 de diciembre de 2003.

[4] COUTURE, E. (2002). Fundamentos del derecho procesal civil. Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, p. 257.

[5] ob. Cit., p. 261.

[6] En este sentido, Corte Suprema en causas Rol N°6.604-2014, Rol N° 9.690-2015, Rol N°40.560-2016, Rol N°76.274-2016, Rol N°100.836-2016, Rol N°16.734-2017, Rol N°35.738-2017, Rol N°3615-2017, Rol N°39.621-2017, Rol N°42.973-2017, Rol N° 12.661.-2018, Rol N°11.216-2019, Rol N°11.896-2019, Rol N°22.876-2019, Rol N°23.295-201; Corte de Apelaciones de Iquique en causa Rol N°147-2018; y, Juzgado de Letras del Trabajo de San Bernardo RIT M-83-2020.

[7] En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema en causas Rol N°852-2010, Rol N°36.601-2017; Corte de Apelaciones de Antofagasta Rol N°342-2006, Rol N°252-2008; Corte de Apelaciones de San Miguel Rol N°57-2010; y, Juzgado de Letras del Trabajo de San Bernardo RIT O-139-2012.

[8] https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/6590/

[9] En este sentido, Corte Suprema en causas Rol N°4908-2006, Rol N°5914-2006, Rol N°319-2010, Rol N°893-2010 y Rol N°4785-2011.

[10] En este sentido, Corte Suprema en causas Rol N°23.647-2014, Rol N°24.388-2014, Rol N°5.699-2015, Rol N°8.002-2015, Rol N°36.770-2017, Rol N°40.106-2017, Rol N°41.540-2017, Rol N°42.715-2017.

[11]  En este sentido, Corte Suprema en causas Rol N°37.266-2017, Rol N°41.760-2017, Rol N°1.451-2019, Rol N°19.127-2019, Rol Nº22.272-2019, Rol N°22.872-2019, Rol N°22.878-2019, Rol N°62.224-2020, Rol N°69.291-2020.

[12] Véase sentencias en causas Rol Nº6.247-2019 y Rol Nº15.615-2019.

[13] Véase sentencias en causas Rol N°6.247-2019 y Rol N°29.599-2019.

[14] De acuerdo a los datos informados por el INE, la tasa de ocupación informal llegó a 23,5% en el trimestre julio-septiembre de 2020.

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