Por Erik Chira Ulloa para Diario Constitucional.

La solución de conflictos es lo que justifica la existencia del derecho. A partir de dicha premisa existen fórmulas que nos permiten articular la mejor manera de solucionarlos y en ellas encontramos el proceso penal el cual por su naturaleza requiere de investigaciones que en ocasiones vulneran derechos fundamentales, pues la búsqueda de la verdad es una de las máximas en el proceso, a partir de dicha dicotomía surge la prueba ilícita la cual será objeto de estudio a continuación.

El proceso penal se fundamenta  en una persecución punitiva del Estado el cual debe respetar los derechos fundamentales de los ciudadanos,  pero que sin perjuicio de lo anterior es inevitable que ellos se vean afectado dada la naturaleza del problema que trata, pues el fin del proceso penal es una cuestión ampliamente estudiada en el Derecho donde se ha destacado que tiene como finalidad la aplicación de la justicia en el caso concreto que se define en la absolución o condena de una persona que genera un conflicto de intereses y atenta contra los derechos humanos de otras personas.

Dicha condena puede ser muy variada pero en toda instancia supone una coerción de las libertades personales de cada individuo como consecuencia de sus actos. Ahora bien en el proceso y la búsqueda de esa condena existe un lato proceso de investigación donde se insertan diferentes diligencias que dada las circunstancias de los hechos pueden vulnerar derechos fundamentales, de allí por ejemplo se entiende que para que un policía pueda ingresar a un hogar en la búsqueda de evidencia deba recibir una autorización previa del fiscal, de lo contrario estaría vulnerando el derecho constitucional consagrado en el art. 19 n° 5 de la CPR que consagra la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada.

Del ejemplo anterior se subyace que el proceso penal indudablemente transgrede derechos fundamentales, sin embargo se entiende que existen límites he instancias de estudios previos para realizarlos, incluso se ha entendido que la  pugna entre la persecución penal y los derechos de los justiciados, constituye una ecuación decisiva para definir la calidad de justicia que se pretende. En dicha controversia se inserta la “prueba ilícita” y si bien es cierto  existen una serie de definiciones en torno al concepto, es posible conceptualizarla como; aquel medio de prueba aportado por las partes o los funcionarios competentes al proceso, que en su obtención ha vulnerado derechos o garantías constitucionales y aquellas amparadas en instrumentos internacionales ratificados por Chile. Nuestra legislación la conceptualiza como aquella que fue obtenida con inobservancia de las garantías fundamentales y que produce como efecto la ineficacia probatoria así se  encuentra consagrada en el artículo 276, inciso 3, de nuestro CPP.

Conforme a lo anterior la  existencia de la prueba ilícita se establece como un límite a la búsqueda de la verdad dentro del proceso, entendiéndose que la validez de ésta y de la forma en que se obtuvo, puede incidir y condicionar de forma importante la veracidad que puede aportar, pues en los estados democráticos no debería ser indiferente la forma en que se llevan a cabo los procesos judiciales, pues estos se encuentran limitados por los derechos fundamentales de cada individuo. Sin embargo, el conflicto principal se da cuando se obtiene esta prueba con violación a los derechos fundamentales resultando ser la única que nos permite resolver un conflicto de tipo penal, de allí  nace la pregunta sobre  que es más relevante ¿transgredir un derecho fundamental o la verdad?. Para dicha controversia existen diferentes modelos  que ameritan ser analizados para entender la lógica del problema y los fundamentos que en el derecho comparado existen para excluirla o aceptarla:

ESTADOS UNIDOS

En Estados Unidos, los fundamentos para excluir la prueba ilícita  son básicamente dos: por una parte, la disuasión de los funcionarios públicos para que no vulneren la protección constitucional (la llamada deterrence), y, por otra, la preservación de la integridad judicial, pues los tribunales no deben, al admitir prueba ilícita en juicio, hacerse cómplices de los atentados contra la Constitución. Los fundamentos de porqué en Estados Unidos se han adoptado estos fundamentos pueden responder al pragmatismo propio de la cultura o tradición jurídica en que se inserta este país, el common law, sin embargo en la política contemporánea dichos paradigmas se han prestado para una disputa más política que criminal basada en estudios y eficacia pues puede afirmarse que los sectores más conservadores prefieren un modelo administrativo y gerencial para luchar contra la delincuencia (“Crime Control model”), mientras que los liberales optan por uno contradictorio y judicial ligado a un estricto respeto de las garantías del debido proceso (“Due Process model”).

ALEMANIA

En Alemania, por su parte, la argumentación utilitarista tan propia del derecho norteamericano prácticamente no tiene cabida, ya que las allí denominadas prohibiciones de prueba tienen un fundamento “marcadamente ético, en el sentido de basarse en la supremacía de ciertos valores ideales por sobre las necesidades prácticas dela persecución penal”. Si bien en Alemania el proceso penal tiene por objeto la reconstrucción de la verdad material, en dicho país el interés por la verdad y el castigo se pondera con otros tanto o más importantes, como lo son la dignidad humana y los derechos fundamentales, sin embargo la doctrina mayoritaria exige un fundamento adicional para la exclusión de la prueba; es decir, no basta con que se haya vulnerado una prohibición de producción de prueba, sino que se requiere “algo más”. Por eso, los germanos han desarrollado la teoría de la ponderación de los intereses en conflicto, aplicando el principio de proporcionalidad. Ella exige ponderar en cada caso concreto una serie de factores, entre los cuales es posible identificar la infracción al procedimiento y su entidad, la incidencia que tuvo en los derechos del afectado, la consideración de que la verdad no debe investigarse a cualquier precio y los intereses de una efectiva persecución penal.

CHILE

La doctrina ha desarrollado dos grandes argumentos para excluir la prueba ilícita el primer fundamento, dice relación con la convicción de que en la persecución penal no pueden admitirse métodos que ofenden el sentido comunitario de juego limpio y decencia. Lo anterior sustentado en la idea de que hay ciertos mínimos infranqueables, incluso para el Estado, que constituye, si se quiere, un mínimum ético. Un segundo  criterio dice relación con el interés de disuadir o desalentar a los agentes estatales encargados de la persecución penal de violar los derechos fundamentales de las personas. De lo anterior se entiende que en  Chile el fundamento de la exclusión de prueba es primordialmente ético y se vincula estrechamente con la legitimidad de la acción estatal. En este sentido, el ejercicio democrático del ius puniendi estatal en un Estado de Derecho exige que se respeten los derechos fundamentales que emanan de la dignidad humana; por eso, no es justo el castigo a cualquier precio.

JURISPRUDENCIA CHILENA

Por su parte, nuestra Corte Suprema ha señalado que, en Chile, los fundamentos de la exclusión de prueba ilícita son la integridad judicial y la legitimidad del proceso penal, que deben mantenerse incólumes. En esta línea, la Corte ha dicho que “la negativa a admitir prueba ilícita tiene como fundamento la concepción del proceso como instrumento de resolución jurisdiccional de litigios dentro del ordenamiento jurídico, lo que conduce a que todo acto que infrinja dicho sistema debe ser excluido del mismo”, añadiendo que “‘el Estado está obligado de modo especial a velar por el irrestricto respeto de las garantías fundamentales y a evitar sin más los efectos ilegítimos de los atentados de que son objeto, (…) de no verificarse la exclusión de la prueba obtenida con inobservancia de tales garantías fundamentales el Estado estaría usando como fundamento de una eventual condena el resultado de una vulneración constitucional».

La Corte razona sobre la base de una concepción del proceso penal como un instrumento de resolución de conflictos inserto en el ordenamiento jurídico que, a su vez, se enmarca en la estructura del Estado. Este último debe respetar los derechos fundamentales y evitar que conductas vulneradoras de los mismos tengan valor dentro del proceso, pues aquello deslegitimaría no sólo el sistema penal, sino al Poder Judicial y, en definitiva, al Estado mismo. La Corte Suprema aclara que en Chile el fundamento de la exclusión de la prueba ilícita y su ineficacia probatoria no es la “deterrence” estadounidense, sino la integridad judicial, que busca impedir que los tribunales se hagan cómplices de ilegalidades al resolver un caso, y la legitimidad del sistema penal, que se sustenta en la concepción del proceso como un instrumento de resolución de conflictos dentro del ordenamiento jurídico de un Estado democrático de Derecho.

Así para ejemplificar de mejor manera puede afirmarse que en la generalidad de los casos, la existencia de una vulneración a las garantías fundamentales llevará aparejada paralelamente también una infracción legal. Ello es así, porque tanto los tratados internacionales como la CPR establecen derechos fundamentales, los que normalmente son explayados y desarrollados por el ordenamiento de carácter legal. Así, el policía que, actuando sin autorización judicial ni hipótesis legal que lo autorice a proceder sin ella, ingresa a un domicilio con el objeto de revisar la existencia de un elemento relevante para sus pesquisas, no sólo atenta contra la garantía de la inviolabilidad del hogar consagrada en el artículo 19 N° 5 de la CPR, sino también infracciona los artículos 9°, 205 y 206 del CPP, preceptos que regulan el allanamiento de moradas, los que, salvo los casos excepcionales previstos por la ley, deben ser autorizados por el juez de garantía.

Del análisis anterior se infiere que existe concordancia en el derecho comparado en relación a la exclusión de la prueba ilícita sin perjuicio que cada ordenamiento jurídico tiene diferentes fundamentos para su realización, sin embargo del mismo análisis se puede concluir que es en Alemania donde se abre una puerta en forma de excepción a aceptar la prueba ilícita bajo ciertas circunstancias y en una ponderación especifica al caso en el cual se sigue la investigación sido tremendamente casuístico pues las excepciones y limitaciones a la exclusión de prueba ilícita son analizadas en el caso concreto, ponderando los intereses involucrados en cada situación.

Teniendo en consideración el derecho comparado y la tradición chilena en materia procesal penal en las últimas décadas, parece ser un error abrir la puerta a la prueba ilícita en atención al peligro que ello supone, pues la búsqueda de la verdad siempre debe estar limitada por los derechos fundamentales de cada persona. Lo anterior se funda no solo en las normas del C.P.P. sino que también se sustenta en la Constitución Política de la República, ello fundado  en la supremacía de la CPR y, por sobre todo, en la sustancialidad de los derechos por ella consagrados, en su artículo 5°, que dispone que la soberanía, de la cual la jurisdicción es su desprendimiento, reconoce como límite el respeto de los derechos esenciales. Por lo anterior, el ejercicio de la jurisdicción sólo podrá ser legítimo con la condición y en la medida que se respeten los derechos inherentes a la dignidad humana. Los artículos 276 y 373 a) del CPP, no hacen sino velar porque el ejercicio del iuspuniendi respete la limitación impuesta por la propia Constitución.

Por su parte la Doctrina de igual forma ha elaborado diferentes teorías con el fin de excluir la prueba ilícita, así el profesor Julián López, con gran claridad didáctica, ha sistematizado en tres grandes grupos los fundamentos que justifican la exclusión probatoria por ilicitud. Se trata de los criterios de confiabilidad de la evidencia, de la integridad judicial y el de la prevención o deterrence.

Por lo tanto, se puede entender que si bien es cierto la búsqueda de la verdad es una legítima aspiración en los procesos penales, ella no puede suponer una vulneración a los derechos fundamentales pues son éstos los que inspiran precisamente el derecho. En ese sentido no es abordable abrir la puerta a la “prueba ilícita” como instrumento legitimo toda vez que con ello no solo se reconoce la violación a garantías constitucionales sino que también se ampararía un trabajo de persecución penal deplorable el cual se ampararía en la misma legislación, es por eso que del estudio no solo se encurtan razones de derecho sino que también éticas que atienden precisamente a la idea de respeto dentro de la sociedad y que ponderan valores humanos. Por cual la “prueba ilícita” no solo es un estándar dentro del proceso sino que también fuera de éste, por ejemplo en el campo de la educación policial donde este debe ser el eje central de estudio pues cifras relevantes demuestran que gran parte de los procesos penales son susceptibles de nulidad producto de procedimientos policiales mal ejecutados. Es por ello que esta reflexión no solo invita a cuestionar aquella idea que pueda existir sobre la búsqueda de la verdad como máxima del proceso penal, pues el eje debe ser siempre velar por los derechos fundamentales de todo los involucrados, pues a partir de dicha base se podrá construir un sistema dotado de legitimidad que nos pueda dar garantías.

En atención a lo anterior es que es relevante ejecutar reformas que permitan fortalecer el sistema de persecución penal colocando especial énfasis en la búsqueda de pruebas de las policías, pues seguir bajo esta lógica no solo contribuye a que el Estado abuse de sus ciudadanos sino que además contribuye a que muchos procesos no logren llegar a la verdad y por lo tanto muchas víctimas se vean decepcionadas por el sistema juncial que debería ampararlas ante hechos de gravedad.