El Pleno de la CS, mientras conoció del recurso de inaplicabilidad, aunque con características diversas, tuvo oportunidad de emitir pronunciamiento respecto de una impugnación formulada en contra del artículo 299 Nº 3 del CJM, que establece la figura residual de incumplimiento de deberes militares, al disponer que “será castigado con presidio militar menor en cualquiera de sus grados o con la pérdida del estado militar, el militar: 3º. El que sin incurrir en desobediencia o en el delito previsto en el artículo 294, deje de cumplir sus deberes militares.”.
La sentencia (16 julio 2002, Rol Nº 4790-2001) fue dictada en relación a una causa en que se procesó al requirente por no poner en conocimiento de la justicia ciertos hechos constitutivos de delito y al detenido a su disposición.
Se planteó que el precepto legal impugnado vulneraba el artículo 19 Nº 3 de la Constitución al no describir de modo expreso y completo la conducta punible.
Para rechazarlo la CS razonó invocando las Actas de la CENC conforme a una interpretación similar a la efectuada en el Rol Nº 24, y concluye “que lo que se incorporó al precepto constitucional es el llamado principio de tipicidad” que no prohíbe las “leyes penales en blanco”, pues “la Carta Fundamental sólo exige la descripción del núcleo básico del tipo, de la conducta prohibida, sin requerir la descripción completa y expresa” del mismo, por lo que se acepta que se entregue su precisión a otras normas de jerarquía inferior que determinarán las condiciones en que ciertas conductas serán sancionadas.
Constató que el precepto impugnado es una ley penal en blanco, pero desestimó el recurso en función de que los hechos que motivaron el proceso se encuentran descritos en el Código de Procedimiento Penal (arts. 84 y 96), esto es, en una norma de rango legal.
En el año 2006, dentro del contexto de una causa penal seguida ante la justicia militar, que la opinión pública identificó como caso “Antuco”, derivado de la muerte de conscriptos que cumplían con el servicio militar obligatorio en el proceso de instrucción de alta montaña, oficiales de la unidad militar a la cual estaban adscritos fueron acusados por el delito de incumplimiento de deberes militares.
Invocando la gestión pendiente ya aludida, la defensa de un oficial condenado por sentencia de primer grado presentó requerimiento de inaplicabilidad impugnando la constitucionalidad del precepto legal citado, lo que dio origen al proceso Rol Nº 468.
Se estimaba que su aplicación, en nexo con lo dispuesto en el artículo 431 del CJM, que encomienda a la potestad reglamentaria del Presidente de la República establecer y configurar dichos deberes militares, no cumpliría con la garantía de describir la conducta típica en los términos que lo exige la norma constitucional: “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”.
Los elementos del tipo, en síntesis, se encontrarían en normas reglamentarias y no en la ley.
El TC rechazó la acción para lo cual razonó en análogos términos a los que fundaron su decisión en el Rol Nº 24. Aunque admite que no es una interpretación unánime, señala que “están permitidas por nuestro ordenamiento constitucional las llamadas leyes penales en blanco impropias o de reenvío, o sea, aquellas cuya remisión para la descripción de la conducta punible se encuentra en otra ley o en norma originada en la instancia legislativa, penal o no. Están permitidas, también, aquellas cuyo destino de remisión se encuentra establecido expresamente en la ley, aún cuando sea una norma no originada en la instancia legislativa, y en la que se describa el núcleo central de la conducta punible. El primer grupo de las permitidas se ajustan a la exigencia del rango legal de la remisión; el segundo, a las exigencias de la tipicidad”.
Sobre esa base, el TC considera que el juicio de constitucionalidad exige comprobar si el núcleo de la conducta se encuentra descrito suficientemente en la ley y si la norma reglamentaria sólo establece complementos de la misma.
Concluye que en el caso “Antuco”, a pesar de estar configurados en normas reglamentarias los deberes militares, para lo cual cita las disposiciones de ese rango pertinentes que así lo acreditan, el artículo 299 Nº 3 del CJM “constituye la descripción suficiente del “núcleo central” de la conducta punible, pues dicha afirmación se sostiene en que los “deberes militares” no constituyen para los militares referencias indeterminadas o desconocidas, sino conceptos precisos con cuyo contenido los oficiales -caso del requirente- se familiarizan desde el inicio de su formación en las Escuelas Matrices de Oficiales de las Fuerzas Armadas, pues son parte de su malla curricular, y en torno a los que transcurre la totalidad de la vida castrense, además de vincularse directamente al carácter de “disciplinadas” que el artículo 101, inciso tercero, de la Constitución le otorga a las Fuerzas Armadas”.
También el fallo razona en orden a que no se impugnó la constitucionalidad de los mandatos legislativos para la dictación de los reglamentos aludidos.
Esta sentencia reiteró los criterios de interpretación originalista que el TC había aplicado en el Rol Nº 24, al señalar que la garantía constitucional invocada tenía una redacción distinta en el anteproyecto propuesto por la CENC que exigía una descripción “expresa y completa” del tipo, por lo que al haberse eliminado por la Junta de Gobierno la expresión “completa”, ello permitiría una mayor flexibilidad en la determinación del tipo penal.
El requerimiento fue rechazado (9 noviembre 2006) por mayoría, con votos disidentes de los Magistrados Correa y Vodanovic y una prevención de la Ministro Peña.
En el mismo sentido el TC se pronunció (9 junio 2007) en un segundo requerimiento, también vinculado al proceso “Antuco”, desestimando la acción por análogos fundamentos (Rol Nº 559).
Sin embargo, en un tercer caso sí acogió la acción y declaró inaplicable el precepto legal (Rol Nº 781, 27 septiembre 2007), apreciándose que los fundamentos de la impugnación fueron análogos a los que motivaron los dos requerimientos anteriores.

¿Qué llevó al Tribunal a esta aparente variación de criterio?.
Básicamente dos razones: la primera, en esta oportunidad sí se cuestionó la constitucionalidad de las reservas reglamentarias específicas acerca de los deberes militares; y la segunda, ponderó con mayor énfasis la aplicación de la norma en el juicio pendiente y los efectos inconstitucionales que ella genera, en consideración a la nueva naturaleza que exhibe el instituto de la inaplicabilidad en su actual regulación en la Carta Fundamental.
Tuvo presente, en primer lugar, que el requirente es un oficial de la policía uniformada al que se le imputó el delito de incumplimiento de deberes militares por su participación en un operativo nocturno, motivado por un homicidio en el cual también intervino el servicio de salud de urgencia y donde existió duda hasta último momento acerca de la muerte de la víctima. También que el homicida, oficial de ejército, permaneció armado en el lugar de los hechos durante horas sin que fuere posible reducirlo por el riesgo de que atentara en contra de su vida o de terceros, hasta que decidió entregarse, todo lo cual impidió que se le prestara asistencia a la víctima quedando, en todo caso, la duda acerca de si ésta habría podido sobrevivir de haber recibido oportuna atención.
Al requirente se lo sometió a proceso por el delito de incumplimiento de deberes militares por su eventual responsabilidad como jefe de la unidad policial a cargo, al no garantizar la integridad de la persona del herido, por cuanto no habría actuado de forma inmediata y oportuna en orden a reducir al agresor, a consecuencia de lo cual, presuntamente, la víctima falleció.
En su fallo el TC reiteró los parámetros bajo los cuales serían admisibles las leyes penales en blanco  y que ya había expresado en el Rol Nº 468.
Luego, puso de relieve el carácter concreto del control de inaplicabilidad, al señalar que “cabe determinar si la aplicación del precepto en análisis ocasiona o no efectos contrarios a la Carta Fundamental”, para lo cual, precisa se debe buscar el complemento reglamentario de la norma legal a fin de realizar el examen de densidad normativa.
A continuación razona que “en la especie no se detalla por parte del Ministerio Público Militar, ni en la gestión pendiente, ni en el presente proceso, cuáles serían los deberes militares infringidos por el requirente y que se contienen en dichas normas reglamentarias, ni tampoco cuál sería su fuente ni su entidad, dato que tampoco consta en el auto de procesamiento o en la acusación del proceso penal”. En suma, el TC no aprecia cuales serían los deberes militares incumplidos y la norma reglamentaria que los contendría, ni tampoco que ellos hayan sido esbozados en alguna resolución judicial, de modo que el tipo penal carece de su complemento necesario.
Argumenta, además, que las prescripciones reglamentarias generales aplicables al requirente “carecen de la regulación de alguna conducta que pueda aparecer incriminada en el proceso en que incide el requerimiento, limitándose a referir deberes que, por su naturaleza, resultan ajenos al ámbito penal”, lo que constata al observar que la normativa que regula el actuar coordinado y conjunto de las fuerzas policiales y del personal de salud fue dictada sólo un año después.
Realizando el examen de los efectos de la aplicación de la normativa impugnada, el TC señala que “la aplicación del tipo imperfecto de incumplimiento de deberes militares en base a deberes diferentes de aquellos a que se refiere el artículo 431 del CJM, produce efectos contrarios a la Constitución, al permitir la condena de una persona por delitos que no están suficientemente descritos por la ley, ni aun en su núcleo fundamental”.
Concluye que “la norma impugnada es una ley penal abierta y que los efectos que puede provocar su aplicación en la causa sublite, son evidentemente contrarios” a la garantía constitucional de tipicidad legal.
Esta sentencia exhibe particular interés en lo relativo al alcance del control concreto que tiene el instituto de la inaplicabilidad, como se aprecia de las consecuencias inmediatas que ella generó en el proceso por incumplimiento de deberes militares, donde hubo de dejarse sin efecto resoluciones dictadas por el tribunal de la instancia: auto de procesamiento y acusación.

¿Quiere decir lo anterior que la acción de inaplicabilidad se ha transformado en un sustituto del amparo en contra de resoluciones judiciales mientras no sea resuelta la gestión pendiente por sentencia ejecutoriada?.

Es esta una de las múltiples interrogantes que plantea esa sentencia.
Un último caso se resolvió por el TC con fecha 26 de agosto de 2008 en sentencia Rol Nº 1011 en el marco de un requerimiento de inaplicabilidad que impugna, además, los preceptos de los artículos 431 y 433 del CJM, que habilitan a dictar las normas reglamentarias que complementan el tipo.
Razonando una vez más sobre la admisibilidad de las leyes penales en blanco en el derecho chileno, señala que la constitucionalidad en concreto del tipo impugnado “depende  de la calidad de la norma infralegal destino de la remisión en cada caso, en cuanto ella complementa o no la satisfacción de los requisitos de tolerancia constitucional”.
Considera que si el artículo 431 señala que “El Presidente de la República dictará en cada Institución los reglamentos  correspondientes sobre los deberes militares, las faltas de disciplina, las reglas del servicio y demás necesarios para el régimen militar”, debe distinguirse entre deberes militares y faltas, y que solo da lugar a la aplicación del tipo del artículo 299 el incumplimiento de deberes y no las faltas.
Luego constata que la conducta por la cual se procesó al requirente “no se encuentra dentro de una categoría de “deberes militares”, como dentro de ninguna otra del Reglamento de Disciplina de la Armada” a excepción de una referencia al deber militar que cumple el superior al sancionar o reprimir las faltas cometidas por los subalternos, por lo que “no puede entenderse como norma destino de la remisión de descripción de la conducta punible” establecida en el artículo 299 Nº 3 del CJM”, de modo que el tipo no puede entenderse debidamente complementado por la norma reglamentaria invocada en la gestión pendiente, en términos que “no queda sino concluir que ha sido mediante la aplicación únicamente del artículo 433 del CJM que se ha atribuido a una falta disciplinaria el carácter de delito, lo que produce, en este caso concreto, resultados contrarios a la Constitución”.
El requerimiento fue acogido así sólo respecto del artículo 433 del CJM, mas no respecto de los artículos 299 y 431.

Vea sentencias del Tribunal Constitucional que desestimaron requerimientos en caso «Antuco» Rol Nº 468 y Rol Nº 559.

Vea sentencias del Tribunal Constitucional que acogieron requerimientos Rol Nº 781 y Rol Nº 1011.