Se solicitó declarar inaplicable, por inconstitucional, el inciso tercero del artículo 29 de la Ley N° 18.216, que establece medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad, en un recurso de protección interpuesto en contra del Contralor General de la República.
El requirente expone que el Ejército lo designó como profesor civil de Educación Física; que la Contraloría se abstuvo de tomar razón del nombramiento en atención a que en su certificado de antecedentes aparece que fue condenado como autor del delito de manejo en estado de ebriedad, circunstancia que lo inhabilitaba para desempeñarse en la Administración del Estado; que obtuvo el beneficio de la remisión condicional de la pena por el lapso de un año; que dio cumplimiento a dicha medida; que se tuvo por cumplida la condena que le impuesta por lo que en su certificado de antecedentes no se debiera hacer constar la anotación que lo afecta en aplicación de lo dispuesto en los incisos primero y segundo del citado artículo 29; y que recurrió de protección porque el Contralor decidió en base a la regulación del inciso tercero del ese precepto legal y no de las normas anteriores, acción que fue rechazada por la Corte de Apelaciones de Santiago, pero apeló.
La norma impugnada establece: “Exceptúanse de las normas de los incisos anteriores los certificados que se otorguen para el ingreso a las Fuerzas Armadas, de Orden, Gendarmería de Chile y los que se requieran para su agregación a un proceso criminal”.
El requirente sostiene el precepto legal cuestionado vulnera los principios de igualdad ante la ley y de interdicción de la arbitrariedad, pues se le aplica un estatuto jurídico diverso a quienes se encuentran en las mismas circunstancias, estableciéndose así una inhabilidad sólo respecto de quien pretende ingresar a un cargo en las Instituciones Armadas.
En votación dividida, la acción fue desestimada por los Ministros Venegas, Bertelsen, Navarro, Carmona y Aróstica, quienes razonan que cuando la Carta Fundamental asegura la admisión a todas las funciones y empleos públicos “sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes”, naturalmente da margen para considerar las condenas penales que puedan presentar los postulantes interesados en ejercer dichos cargos, y que un impedimento de entrada aplicable sin tregua ni atenuación a las Fuerzas Armadas se explica por el hecho de estar éstas afectas a una normativa propia y diferenciada del resto de los organismos que componen la Administración del Estado, pues si bien son tan funcionarios quienes sirven en la Administración Civil del Estado como aquellos que se desempeñan en las Instituciones Armadas, lo cierto es que el artículo 38, inciso primero, constitucional, faculta expresamente el establecimiento de estatutos administrativos separados, atendida la diversa naturaleza y los distintos cometidos asignados a los organismos en que ejercen sus cargos.
Exponen luego que el objetivo supremo confiado a las Fuerzas Armadas, de atender a la defensa de la patria y contribuir a la seguridad nacional, mediante el empleo de las armas, justifica establecer un régimen estatutario concordante con esa finalidad y establecer reglas de acentuada rigurosidad en lo que hace a la selección y admisión de sus miembros, lo que se manifiesta coherentemente, además, en la existencia de un conjunto sistemático de normas separadas de aquellas que rigen para el resto del personal de la Administración del Estado, en el orden disciplinario, salarial, previsional y de seguridad social, incluida la salud, así como en lo tocante al retiro o desvinculación de sus filas.
El voto en contra de la Ministro Peña, del Ministro Viera-Gallo y del Suplente de Ministro Suárez, se funda en que si bien el legislador es libre para regular el acceso a las Fuerzas Armadas esa libertad tiene límites intrínsecos los que no pueden apartarse de las prescripciones del artículo 38 de la Carta, norma que es aplicable a todos los órganos de la Administración del Estado y que obliga al legislador a asegurar la “igualdad de oportunidades de ingreso” a ella.
Añaden que el precepto cuestionado resulta desproporcionado en el caso concreto, si se considera no sólo la naturaleza del delito y la pena que fue impuesta al requirente -delito de manejo en estado de ebriedad y pena de 41 días de presidio-, sino también la naturaleza del cargo que el requirente aspira a desempeñar en el Ejército, profesor de educación física, y el tiempo de su contrata, dos meses y medio.
Observan luego que existen otros medios apropiados para garantizar la probidad en tales instituciones que no conduzcan a una diferencia injustificada con el trato que se brinda al resto del personal de la Administración del Estado.
También señalan que la Constitución no autoriza que una norma limitadora de derechos fundamentales pueda ocasionar resultados absurdos, como que a un mismo ciudadano se le aplique la excepción para acceder a las Fuerzas Armadas pero no para asumir en las más altas magistraturas republicanas.
Por último, señalan no divisar fundamento racional en el tratamiento diverso que se da a quienes ingresan a las Fuerzas Armadas, Fuerzas de Orden y Seguridad Pública y a Gendarmería de Chile frente a quienes se encuentran ejerciendo funciones en dichas instituciones y son condenados, por primera vez, por crimen o simple delito, pues en el caso de estos últimos la concesión de alguno de los beneficios alternativos que prevé la ley Nº 18.216 no obliga al respectivo servidor a alejarse de la institución.