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A propósito de la fusión LAN-TAM.

TC deberá pronunciarse si admite a trámite requerimiento de inaplicabilidad de norma del DL 211 referida a las facultades del Fiscal Nacional Económico.

La gestión pendiente invocada incide en un procedimiento de consulta seguido ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) iniciado en Enero de 2011.

6 de agosto de 2011

Se solicitó declarar inaplicable, por inconstitucional, el inciso primero de la letra ñ) del artículo 39 en relación con la letra b) de la precitada disposición, ambas del DFL N° 1 de 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL N° 211 de 1973.
La norma legal dispone: “Serán atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Económico: ñ) Suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes económicos involucrados en sus investigaciones, con el objeto de cautelar la libre competencia en los mercados”; mientras que la letra b) señala: “actuar como parte, representando el interés general de la colectividad en el orden económico, ante el Tribunal de la Defensa de la Libre Competencia”.
La gestión pendiente invocada incide en un procedimiento de consulta seguido ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) iniciado en Enero de 2011.
El requirente -Aerolíneas Principal Chile S.A. (PAL)- sostiene que en el referido proceso y ante la consulta de la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (CONADECUS) sobre la operación de fusión entre LAN Airlines S.A. (LAN) y TAM Linhas Aéreas S.A. (TAM), dicha Magistratura, junto con dar tramitación a la cuestión planteada, suspendió la operación de fusión consultada y dispuso oficiar a una serie de entidades, incluyendo las empresas aéreas que operen en el país, a objeto de que las mismas, así como otros entes que también tengan interés legítimo, aporten antecedentes.
Aduce que la presentación de CONADECUS describe el memorándum de acuerdo suscrito entre LAN y TAM, que fue informado como hecho esencial por la primera de ellas en Agosto de 2010 a la Superintendencia de Valores y Seguros, dando inició así a una investigación de oficio por parte de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), por los alcances que dicha fusión tendría en materia de competencia.
El actor precisa que uno de los entes llamados por el TDLC a aportar antecedentes fue, justamente, la FNE, la que en su respuesta al referido tribunal, sugiere adoptar ciertas medidas de mitigación a fin de evitar riesgos a la libre competencia derivados de la fusión propuesta, pero, continúa sosteniendo el libelo, que dichas medidas de mitigación “corresponden exactamente al cuerpo del acuerdo extrajudicial suscrito por la FNE con LAN en Enero de 2011”, por lo que en opinión de PAL lo que la primera hace es entregar como aporte, en calidad de interesado legítimamente, lo mismo que había acordado con LAN, ahora amparado en los dispuesto en el artículo 31 N°1 del DL. 211, una vez que el TDCL rechazara conocerlas al haber sido formuladas en virtud del artículo 39, letras b) y ñ), del referido cuerpo legal.
La empresa PAL sostiene que como legitimada activa en el procedimiento referido aportó también antecedentes al TDLC y estima que con ellos demostró que el acuerdo extrajudicial suscrito entre la Fiscalía Nacional Económica y LAN es un reflejo fiel del acuerdo de fusión en el que intervienen las líneas aéreas LAN y TAM.
Estima que de aplicarse la norma impugnada se vulneran –entre otras- disposiciones constitucionales como es la relativa a que los órganos del Estado deben someter su acción a la Carta Fundamental y a las normas dictadas en conformidad a ella y dentro de la esfera de su competencia, la igualdad ante la ley y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, por cuanto se posibilitó una excedida actuación de la FNE al aportar antecedentes al TDLC reclamando su condición de “parte, representando el interés general de la colectividad”, dando por reproducidos los términos del acuerdo suscrito entre ésta y LAN.
La primera sala tendrá que resolver si admite a trámite la impugnación, para luego pronunciarse sobre su admisibilidad. En el caso que se declare admisible, le corresponderá luego al Tribunal Pleno emitir pronunciamiento sobre el fondo de la impugnación.

Vea texto íntegro del requerimiento.

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