Se dedujo un recurso de apelación en contra de una resolución del Consejo Nacional de Televisión, dictada en el marco de un proceso sancionatorio en contra de Megavisión S.A, en el que se imputa al canal haber vulnerado el artículo 1 inciso tercero de la Ley 18.838, que creó el Consejo Nacional de Televisión, que somete a los canales de televisión a un funcionamiento “correcto”.
La resolución recurrida impuso multas al canal de TV, y la Corte de Apelaciones de Santiago, en alzada, las rebajó, con una disidencia del Ministro Carlos Cerda, quién estuvo por dejar sin efecto las multas.
El disidente parte señalando que “Como el castigo se basa en la Ley 18.838, que creó el Consejo Nacional de Televisión, se hace necesario revisar esa legislación”, para explicitar que “será correcto el funcionamiento si no contraviene los dictados de la Ley 18.838, con lo cual se vuelve a lo mismo, por cuanto lo que se procura desentrañar es, precisamente, cuál sea el mandato de la Ley 18.838 de cara al correcto funcionamiento”, para constatar que el mismo se enmarca en el uso de conceptos abiertos, que consisten en el “permanente respeto a los valores morales y culturales propios de la Nación, la dignidad de las personas, la protección de la familia, el pluralismo, la democracia, la paz, la protección del medio ambiente y la formación espiritual e intelectual de la niñez y la juventud”, algunos de los cuales tienen su fuente en derechos asegurados por la Carta Fundamental.
Definido el campo de regulación de la norma que funda las sanciones, el disidente señala que “El derecho sancionatorio está regido por principios que le son especiales por cuanto por su intermedio se ejerce una potestad extraordinaria, como lo es la de apreciar indebido, inconveniente o improcedente un comportamiento y, por ello, castigarlo, debido a que ello pasa en cierto modo por un reproche que implica desaprobación, en circunstancias que, supuesta la buena fe en los actos humanos, lo propio no es desautorizarlos, menos públicamente, sino respetarlos en su natural autonomía”, encontrando las potestades sancionatorias su fuente en el artículo 19 N° 3° de la Constitución, en tanto consagra el principio de legalidad, que si bien en su tenor literal se refiere a “penas”, debe entenderse que “se trata de una regla de general aplicación a todo el derecho persecutorio, aún en sede administrativa”.
Posteriormente, argumenta “que resulta prácticamente imposible discernir con la exactitud que requiere el derecho de sanciones, qué es indigno de las personas, qué contrario a la familia y qué atentatorio al pluralismo, la democracia, la paz y la formación espiritual e intelectual de la niñez y la juventud, como quiera que en cuanto bienes inspiradores de la organización social y política, admiten variados puntos de vista”.
Concluye así la disidencia que el artículo 1° inciso tercero de la Ley N° 18.838, pretendió entregar una definición de “correcto funcionamiento”, mas al contrastarlo con los estándares constitucionales de tipicidad “no logra satisfacer la exigencia del inciso final del artículo 19 N° 3° de la Constitución, pues no describe expresamente la conducta que exige y más bien se limita a concretar una manifestación de intenciones, que es algo bien distinto a describir una conducta, si se tiene en cuenta que esto último importa representar una cosa de modo que dé cabal idea de ella, refiriendo o explicando sus distintas partes, cualidades y circunstancias”, agregando que en el caso sub lite la infracción se basó en el cuidado de la infancia, para lo cual considera especialmente que “no es posible considerar que la conducta relacionada con tal formación espiritual e intelectual de la niñez y la juventud se encuentre legalmente descrita, como lo ordena la constitución”.
El Ministro Cerda concluye una verdadera inconstitucionalidad de la norma que se invoca como infringida para aplicar sanciones, declarando que se está en presencia de una verdadera “analogía de lo que la doctrina penal denomina “tipo penal en blanco” que por violar el mandato de tipicidad del consabido artículo 19 N° 3° inciso final de la carta primera, carece de validez para justificar, sobre su base, el ejercicio de la potestad sancionatoria”, en el marco de un caso de falta de fundamentación del órgano sancionatorio, cuestión que no implica “malentender que la moral y la ética no formen parte de la cultura” lo cual “sería como renegar de la presencia de la moral como substrato del derecho”.
Cabe señalar que este examen de conformidad constitucional planteado en una disidencia se basa en un argumento de contexto de dictación de la norma y el cambio del mismo, sustentando la habilitación para enjuiciar la inconstitucionalidad de la norma en el artículo 7 de la Carta Fundamental, al razonar que “Es probable que atendido el contexto socio funcional de creación del consabido artículo 1 de la Ley 18.838 nada fácil sea dar sustento de razón al ejercicio tutelar objetado. Lo que por cierto no inhibe el juicio crítico a su respecto, acorde al deber que el discrepante está convencido lo ata al irrenunciable examen de conformidad material de la infra norma con la carta fundamental, en este caso por la vía de su artículo 7”.
No deja de llamar la atención que por medio de esta disidencia se formule el ingreso del control difuso de constitucionalidad por la vía del artículo 7 de la Constitución, que dará lugar a un importante debate.
Vea texto íntegro de la sentencia de la Corte de Santiago Rol N°5622-2011