Se dedujeron 2 recursos especiales de reclamación en contra de la sentencia del Tribunal de Defensa  la Libre Competencia que condenó a Farmacias Cruz Verde y  Farmacias Salcobrand por la ejecución de hechos y celebración de actos y convenciones que tuvieron por objeto y efecto fijar concertadamente el alza del precio de venta a público de productos farmacéuticos, impidiendo, restringiendo o entorpeciendo la libre competencia, declarando que éstas se coludieron para alzar los precios de al menos 206 medicamentos en el periodo comprendido entre diciembre de 2007 y marzo de 2008 y condenándolas a al pago de una multa, a beneficio fiscal, de veinte mil Unidades Tributarias Anuales cada una. Cabe señalar que Farmacias Ahumada no fue condenada, pues el tribunal aprobó una conciliación que celebró con la Fiscalía Nacional Económica.

Corresponde a la sentencia de la Corte Suprema rol N°2578-2012
El recurso de Cruz Verde denuncia prejuzgamiento del tribunal, que adquirió convicción del hecho controvertido a partir de la conciliación, denunciando como vulnerados el derecho a un justo y racional procedimiento, el derecho al  debido proceso, la igualdad de armas, la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en mérito de la prueba que emana del expediente. Alega además que se utilizaron parcial y arbitrariamente elementos del proceso, se rechazaron sus probanzas aportadas, se decretaron diligencias de oficio, se excluyó prueba exculpatoria y se empleó prueba espuria, pues el tribunal asumió un rol inquisidor que no le correspondía. Alegó además falta de congruencia, pues la Fiscalía Nacional Económica modificó la tesis colusoria expuesta en el requerimiento, mientras que el tribunal terminó condenando por la comisión de hechos distintos a los del requerimiento respecto a los cuales no pudo defenderse, errando también en la definición de mercado relevante. Expone que tribunal no pudo considerar las declaraciones prestadas por tres ejecutivas de Farmacias Ahumada, sin fecha, tipeadas y preparadas por abogadas de la misma cadena, que no tienen el carácter de prueba testimonial, mismo cuestionamiento que refiere a la declaración de un ejecutivo de la misma cadena, prestada fuera del proceso y al contenido del documento por el cual reconocen el hecho ante la fiscalía. Además, denuncia que el fallo se funda en la declaración de un testigo reservado que no se identifica.
El recurso de Salcobrand también denuncia vulneraciones al principio de congruencia, a la presunción de inocencia y al debido proceso. Alega que el acuerdo entre la fiscalía y Farmacias Ahumada no da cuenta de los hechos denunciados, sino a lo más de una tentativa de colusión de dicha empresa, además de ser un acto viciada, nulo por objeto ilícito y falta de causa. Expone que no se probó la imputación y controvierte la valoración de la prueba.
La Corte Suprema rechazó los recursos, razonando que en cuanto al principio de congruencia, que es “rector de la actividad procesal” y que “de acuerdo a la doctrina comparada, se basa en diversos fundamentos, ámbitos de aplicación y objetivos. Primeramente, busca vincular a las partes y al juez al debate y, por tanto, conspira en su contra la falta del necesario encadenamiento de los actos que lo conforman, a los que pretende dotar de eficacia. Por tanto, se trata de un principio que enlaza la pretensión, la oposición, la prueba, la sentencia y los recursos, al mismo tiempo que cautela la conformidad que debe existir entre todos los actos del procedimiento que componen el proceso. Si bien, la doctrina enfatiza los nexos que han de concurrir entre las pretensiones sostenidas por el actor y la sentencia, la vinculación resulta de importancia tratándose de la oposición, la prueba y los recursos, encontrando su mayor limitación en los hechos, pues aunque el órgano jurisdiccional no queda circunscrito a los razonamientos jurídicos expresados por las partes, ello no aminora la exigencia según la cual el derecho aplicable debe enlazarse a las acciones y excepciones, alegaciones y defensas que las partes han sostenido en el pleito”. Agregó que “la sanción a la falta de congruencia tiene en su raíz la garantía que el mencionado principio significa para los litigantes y el límite que supone para el juez, otorgando seguridad y certeza a las partes al precaver una posible arbitrariedad judicial. Por lo mismo, constituye un presupuesto de la garantía del justo y racional procedimiento, que da contenido al derecho a ser oído o a la debida audiencia de ley”.
Para resolver la eventual falta de congruencia, precisó que “la congruencia procesal en un juicio administrativo-económico sancionador deberá establecerse en relación a la identidad respecto de los dos elementos antes indicados: hechos y requeridos”, especificando que el hecho iumputado “es que las cadenas de farmacias imputadas acordaron alza de precios de, a lo menos, 206 medicamentos – pues indicó 222 –, entre el mes de diciembre de 2007 y marzo de 2008. La forma en que se procedió a concretar esta acción pasa a formar parte de los antecedentes de hecho, que el requirente debe acreditar y los imputados desvirtuar, para dejar en manos del Tribunal fundar su determinación en los extremos en que formó su convicción”.
Concluye que “no es factible concluir que se haya infringido el principio de congruencia”, pues el requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica “describió el núcleo de la conducta denunciada”, hecho que es “substancialmente idéntico al que estableció el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ”, agregando que “El establecimiento de ciertas circunstancias accidentales o secundarias en la sentencia en ningún caso podría constituir una vulneración al principio en comento, pues el sustrato de la relación fáctica que configura el ilícito no fue alterado”.
En cuanto al estándar de valoración de la prueba, señala el fallo que “En doctrina se habla de dos formas de probar la existencia de la colusión, la denominada evidencia dura y la evidencia circunstancial”. En esta materia, debe tenerse presente que el inciso final del artículo 22 del D. L. N° 211 establece que “El Tribunal apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica”, cuyas reglas, señala el fallo, “imponen mayor responsabilidad a los jueces y, por lo mismo, una determinada forma en que deben ejercer sus funciones, que está referida a motivar o fundar sus decisiones de manera racional y razonada, exteriorizando las argumentaciones que le han provocado la convicción en el establecimiento de los hechos, tanto para admitir o desestimar los medios probatorios, precisar su validez a la luz del ordenamiento jurídico, como el mérito mismo que se desprende de ellos”.
En lo referido al concepto de mercado relevante, afirmó que es “el de un producto o grupo de productos en un área geográfica en que se produce, compra o vende, y en una dimensión temporal tales que resulta probable ejercer a su respecto poder de mercado” y tras analizar la jurisprudencia nacional concluye “que no existe una sola mirada para determinar el mercado relevante, siendo posible encontrar posiciones divergentes en una misma sentencia”. Hechas las precisiones anteriores, se declara que “el oligopolio está constituido casi exclusivamente por las cadenas de farmacias investigadas, sin que sea posible someter a estudio exclusivamente los medicamentos objeto de la investigación, dado que ellos no solamente están vinculados con posibles substitutos, sino que, además, con productos relacionados, productos complementarios y productos gancho, que condicionan la respuesta a un análisis total de la rentabilidad. Este es el mercado de los productos. Por las mismas argumentaciones la determinación que se adopte es a nivel nacional, al estar presente las cadenas a lo largo de todo el país, un motivo más para extender, en esta ocasión el estudio a todo el mercado nacional y considerar el total de las ganancias”.
Respecto a la alegación de no haber vulneración a la libre competencia, en la medida que los fármacos admiten sustitutos, se razonó que “los medicamentos objeto del requerimiento en su mayor parte tienen la categoría de éticos, circunstancia que importa que son recetados por un facultativo con anterioridad, por lo cual se vinculan a la confianza en el médico y en el tratamiento, existiendo la cultura recomendada por los médicos a sus pacientes de no aceptar se les sustituyan los remedios que se suscriben por ellos en las prescripciones médicas. Del mismo modo es conocido por los pacientes y público en general, que los médicos enseñan que la diferencia entre iguales composiciones de medicamentos están relacionadas con su pureza o mayor concentración, mejores procedimientos de sus laboratorios e incluso si no producen efectos adversos al aparato digestivo al encontrarse recubiertos. En fin, son múltiples las razones por las cuales un paciente no efectúa la sustitución inmediata de medicamentos ante el alza de éstos”.
Se afirma también que “Farmacias Ahumadas S.A., Farmacias Salcobrand S.A. y Farmacias Cruz Verde S.A. constituyen las tres cadenas de farmacias más importantes en el país, por la cobertura en todo el territorio nacional y a toda la población, su proporción en el mercado farmaceútico con el 92% del mercado, debiendo considerarse especialmente, pero en este contexto, los medicamentos  por los que se ha establecido la colusión por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, esto es 206 productos, su falta de sustituto, tratarse de algunos que tienen el carácter de productos ganchos, complementarios de otros, todos los cuales tienen una demanda inelástica y respecto de los que debe observarse el comportamiento de al rentabilidad total de las sociedades requeridas”.
En lo que respecta a las alegaciones de nulidad de la conciliación, se declaró que “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia aprobó la conciliación y la Corte Suprema desestimó las reclamaciones interpuestas contra la resolución aprobatoria de la conciliación. Por consiguiente, no resulta posible revertir en esta sentencia tal situación procesal que entendió como válida la celebración del acuerdo conciliatorio”. En la misma línea, se reafirma la validez del mismo, en tanto “que no existe ningún precepto ni principio del derecho que prohíba invocar contra una empresa implicada en una colusión las declaraciones de otro agente económico inculpado, de manera tal que el reconocimiento puede constituir un medio probatorio legal. De hecho, en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran consagradas instituciones que se basan en el reconocimiento de los participantes de un ilícito, como sucede con la delación compensada que ahora está contemplada en el mismo D. L. N° 211 actualmente vigente o la circunstancia atenuante general de colaboración eficaz en el esclarecimiento de los hechos en materia penal en el artículo 11 N° 9 del Código Penal, como las particulares contempladas en el artículo 22 de la Ley 20.000, artículo 4° de la Ley 18.314 y artículo 23 a) de la Ley 12.927”. así, concluye que “No se afecta la garantía del debido proceso, puesto que no existe prejuzgamiento, desde que el rol que cumple el órgano jurisdiccional en una conciliación, no es generar el acuerdo, éste se logra por la voluntad de los litigantes y si bien lo presencia para su posterior aceptación, no es quien impone la solución como sí lo hace al resolver el litigio, sin que con ello pierda su imparcialidad”.
En lo que dice relación a lo declarado en la conciliación, se señala que “las declaraciones de Farmacias Ahumada que contiene el referido acuerdo de conciliación, dan cuenta del reconocimiento de hechos personales de dicha compañía, al indicar que ejecutivos de esa empresa recibieron la proposición de parte de ejecutivos de los laboratorios de alzar, coordinadamente, los precios de un grupo determinado de medicamentos que expenden al público las tres compañías denunciadas y que para ello recibieron y, en algunos casos, elaboraron información”. Finalmente, se le resta valor probatorio, declarando “que las afirmaciones de Farmacias Ahumada no contribuyeron a facilitar la actividad probatoria de la Fiscalía Nacional Económica respecto a la inculpación de las demás requeridas, todo lo cual sumado a la oposición de las acusadas, impide considerar las declaraciones de Farmacias Ahumada S. A. como elemento probatorio de la participación de las impugnantes en el acuerdo de precios” y “las declaraciones de Farmacias Ahumada S. A. en el acuerdo de conciliación con la Fiscalía Nacional Económica, constituyen solamente afirmaciones genéricas, las que han debido ser acreditadas con otros elementos probatorios”.
En cuanto al pretendido prejuzgamiento, fue descartado en tanto “El artículo 22 inciso primero parte final del D. L. N° 211 expresamente considera la facultad del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de aprobar una conciliación, siempre que no atente contra la libre competencia, por lo cual no es posible considerar que el ejercicio de las facultades que contempla la ley puede inhabilitar al juzgador. El tribunal no puede quedar inhabilitado por ese sólo motivo y con menor razón si en esta labor se pronuncia sin tener a la vista todos los antecedentes relacionados con el caso, los cuales no ha podido apreciar”. Finalmente se señaló que “respecto de tal acuerdo se ha descartado que tenga valor probatorio y si se ha considerado así por el Tribunal de defensa de la Libre Competencia no ha ocurrido lo mismo con esta Corte, por lo que el agravio debe entenderse superado, a todo lo cual se une el antecedente que la integración de esta Corte, en esta oportunidad es completamente diverso a la que aprobó el acuerdo de conciliación, de forma tal que tampoco en este caso se afecta la garantía de ser juzgado por un tribunal objetivamente independiente y subjetivamente imparcial”.
El fallo se pronunció en lo que respecta al valor de las declaraciones de las ejecutivas de Farmacias Ahumada, se declara que “El Código de Procedimiento Civil no reconoce como medio de prueba de testigos a las declaraciones que no han sido prestadas ante el juez de la causa, esto es, no existen como tales los relatos prestados fuera del ámbito del proceso judicial”, dejando a salvo que podrán tener el mérito de un mero antecedente. Constatando que las declaraciones de las mismas personas respecto del hecho imputado fueron muy diferentes en distintas sedes, descartó las que se tomaron en dependencias de la empresa, por no tener fecha y por ser tomadas por el empleador, coincidiendo las declarantes en que no leyeron bien lo que firmaron, concluyendo que “las mencionadas declaraciones fueron promovidas por la actividad realizada por una de las investigadas por colusión de forma unilateral, bajo la presión psicológica de encontrarse investigada su empleadora al imputársele haber cometido un ilícito que involucraba como responsable a la empresa en que trabaja, motivo que es suficiente para negarles efecto probatorio y restarlas de los elementos de juicio”.
Posteriormente se analiza la ponderación de la prueba, la evolución de la legislación de libre competencia y su relación con el orden público económico, para afirmar que se han cumplido las garantías del derecho administrativo sancionador, para dar por acreditado el acuerdo y la colusión.