El TC acogió un requerimiento de inconstitucionalidad interpuesto por una serie de diputados que impugnaron el N° 9° del artículo único del proyecto de ley que «Permite la Introducción de la televisión digital terrestre» (Boletín N° 6190-19).
En su sentencia, la Magistratura Constitucional arguye, en torno a la regulación básica de las telecomunicaciones y de la televisión digital en Chile, que nuestra Constitución Política, además de autorizar sólo al Estado y a las universidades “y demás personas o entidades que la ley determine, para establecer, operar y mantener estaciones de televisión” (inciso quinto del artículo 19, N° 12°), consulta la existencia de un Consejo Nacional de Televisión, como un organismo autónomo y con personalidad jurídica, “encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación” (inciso sexto y final del artículo 19, N° 12°).
El acápite final de este último precepto, por su parte, encomienda a una ley de quórum calificado la determinación de “la organización y demás funciones y atribuciones del referido Consejo”. Dicha ley es la numerada 18.838, de 30 de septiembre de 1989, que crea el Consejo Nacional de Televisión –sucesor del ente de igual denominación establecido por la Ley N° 17.377, de 1970- y que es, precisamente, la que se busca modificar a través del proyecto de ley en el que se contiene el artículo cuyo mandato es materia del presente requerimiento.
En cuanto a los servicios de televisión regulados, expresa el TC que, como quiera que la prohibición de uso de sistemas de medición de audiencia en línea es aplicable a los prestadores de servicios de radiodifusión televisiva de libre recepción y de servicios limitados de televisión, resulta pertinente determinar cuáles son esos servicios y cómo se regula, en lo fundamental, su operación y funcionamiento.
Sobre los fines de la medida dispuesta en la norma legal impugnada, manifiesta la Magistratura Constitucional que el objetivo de la prohibición de uso de sistemas de medición de audiencia en línea en los servicios televisivos concernidos -en la percepción de sus sostenedores- se orientaría a mejorar la calidad de la televisión, a objeto de evitar la manipulación de programas que alteran su contenido original; la explotación de una imagen sexista de la mujer y el aumento artificial de los costos de publicidad.
Empero, este Tribunal no acierta a avizorar la forma en que un instrumento de medición en tiempo real de la audiencia que observa un programa televisivo, pueda generar por su sola utilización un efecto en la planificación de la parrilla programática, cuya estructura y características corresponde decidir con autonomía editorial a los propietarios del respectivo medio.
La inferencia implícita en la propuesta legislativa presupone que la medición acarreará ineludiblemente un resultado conducente a privilegiar la preferencia del público por la vulgaridad y la chabacanería. Y que esa respuesta predeterminada conducirá ineluctablemente a los responsables de planificar los contenidos que se televisarán de modo de satisfacerla, a fijar una guía o esquema contrario al marco valórico que debe materializar el “correcto funcionamiento” del correspondiente medio de comunicación.
Tal deducción es, desde luego, errónea, por serlo también sus premisas, advierte el fallo.
El planteamiento que subyace a la prohibición pretendida implementar a través de la prescripción sujeta al presente control de constitucionalidad, por lo tanto, adolece de un vicio de lógica estructural, que lo invalida, transformándolo en una auténtica petición de principios.
Respecto a la libertad de emitir opinión y el derecho de información, aduce la sentencia que postula el requerimiento que la medida tildada de inconstitucional, vulneraría la norma del artículo 19, N° 12° del texto constitucional, en sus incisos primero y quinto.
Este Tribunal disiente del alcance atribuido a esta norma, como parámetro de control de constitucionalidad. El sistema de control de audiencia en línea no implica, per se, un acto de censura previo, sino un ejercicio de detección de las preferencias de un grupo representativo de televidentes, sobre los programas emitidos en un momento determinado por los distintos canales de televisión, abierta o cerrada.
Por otra parte, sostiene luego el TC, no cabe duda que en la tradición constitucional occidental, la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, se originaron primero en relación a la libertad de prensa y, ulteriormente, fue incluyendo otros medios de comunicación social, a medida que se desarrollaban tecnológicamente como soportes diversos de las opiniones e informaciones en flujo social, dentro del concepto genérico de libertad de expresión, que a su vez alcanza incluso a otras manifestaciones de las personas.
En torno a la libertad para establecer, operar y mantener estaciones de televisión, indica el fallo que la actividad de emisión y transmisión de contenidos audiovisuales en programas de televisión, en el caso de la modalidad abierta o de libre recepción, por medio del espectro radioeléctrico, con tecnología convencional o digital, requiere una concesión de radiodifusión televisiva que implica conceptualmente la autorización de emisión y, también, la concesión de parte de ese espectro radioeléctrico – bien nacional de uso público – necesaria para hacerlo; al paso que en el caso de la televisión limitada – por cable, satelital u otra – que por su naturaleza se desarrolla fuera de tal espectro radioeléctrico, se requiere sólo el permiso para la emisión, aspectos normativos que fueron ya analizados por esta Magistratura en sentencia de fecha 12 de mayo de 2012, Rol N° 1849.
Y es que, continúa la sentencia, el legislador en esta materia tiene sólo una potestad regulatoria, en virtud de la cual puede fijar las condiciones de ejercicio de esa libertad, pero no limitarla, suprimirla o afectarla en su núcleo esencial, mediante una prohibición de utilización de una determinada tecnología de investigación y medición de la teleaudiencia.
Es por ello que la disposición legal cuestionada deviene fundamentalmente desproporcionada y no razonable, toda vez que no existe demostración conocida de alguna adecuación causal entre la prohibición legal – como medio – y el mejoramiento de la calidad de la programación de la televisión – como fin -, en tanto cuanto el instrumento tecnológico como tal es neutro y las decisiones de programación son autónomas de la línea editorial del canal, pero no escapan de las facultades de supervigilancia del Consejo Nacional de Televisión, precisamente encargado constitucionalmente de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación, lo que es ciertamente un medio menos gravoso e invasivo y más idóneo para el fin señalado. Existe en esto una relación análoga a la que se da entre el termómetro y la temperatura del paciente, instrumento que ciertamente no es la causa de su enfermedad.
De la autonomía de los cuerpos intermedios, arguye la Magistratura Constitucional que ha puesto de manifiesto la inconveniencia de toda forma de interferencia estatal en los medios de comunicación social, de cara a la vulneración de la autonomía que a los cuerpos intermedios – y los medios de comunicación social son tales – tal interferencia produce, infringiendo lo dispuesto en el artículo 1°, inciso tercero, de la Constitución, según el cual:”…[E]l Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.
Así, concluye en esta parte el TC, la prohibición del people meter on line en la televisión viola la autonomía de las respectivas estaciones y es, por ende, inconstitucional también por este motivo.
Por otro lado, se indica que una prohibición como la aprobada en el proyecto de ley impugnado, sería claramente discriminatoria de modo arbitrario, ya que no se divisa razón por la cual el people meter on line fuere nocivo sólo en televisión, pero no en radio o en otros medios de telecomunicaciones sociales, incluso informáticos. En ese sentido, se establecería una diferencia regulatoria carente de justificación racional y, por ende, inconstitucional también por ello, al infringir el artículo 19, N° 2°, inciso primero, primera parte, de la Constitución, que asegura la igualdad ante la ley.
En cuanto al derecho a desarrollar cualquier actividad económica, arguye el TC que comparte el predicamento del requerimiento en el sentido que la prohibición proyectada importa una supresión de la demanda por un servicio, lo que indudablemente amaga la actividad económica de las empresas proveedoras de ese servicio de medición, sin que se divise – conforme a lo analizado – razón moral, de orden público o de seguridad nacional que amerite una tal prohibición legal.
De esa forma, y en conformidad a los motivos precedentes, la sentencia acogió el requerimiento de inconstitucionalidad, declarando inconstitucional el N° 9 del artículo único del proyecto de ley en cuestión.
Por su parte, la Ministra Peña concurrió a lo resuelto previniendo que la inconstitucionalidad del N° 9 del artículo único del proyecto de ley examinado se funda, además, en la vulneración de lo dispuesto en el artículo 19 N° 12°, inciso primero, de la Ley Suprema, en cuanto la prohibición que establece la mencionada norma respecto de la utilización de uno de los sistemas de medición de audiencias –más conocido como “people meter on line”- introduce una forma de censura previa indirecta, lo que se encuentra prohibido por el aludido precepto constitucional.
Según ello –y citando al efecto el Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C N° 135, párrafo 68– sostiene que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que la censura “tiene lugar cuando, por medio del poder público, se establecen medios para impedir en forma previa la libre circulación de información, ideas, opiniones o noticias, por cualquier tipo de procedimiento que condicione la expresión o la difusión de información al control del Estado, por ejemplo, mediante la prohibición de publicaciones o el secuestro de las mismas, o cualquier otro procedimiento orientado al mismo fin.”
Desde este punto de vista, manifiesta este voto previniente, se vulnera la libertad de expresión cuando, en forma anticipada, se coarta la emisión de informaciones, ya sea producto de un acto del Estado o de los particulares. En ambos casos, se configura, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, responsabilidad internacional del Estado, aunque, en el segundo supuesto, producto de la falta de diligencia o cuidado del propio ente estatal.
Y es que, arguye esta Ministra, el objetivo del sistema de medición conocido como “people meter on line” es recabar información referente a las preferencias del público sobre los contenidos televisivos con la finalidad de que los servicios de televisión puedan definir o corregir sus parrillas programáticas.
El “people meter on line”, en cuanto sistema neutro y, por ende, objetivo, describe tendencias y, bajo esa óptica, puede ser considerado como parte de las fuentes de información cuya libertad de acceso, por parte de los medios televisivos, les está garantizada por el artículo 19 N° 12°, inciso primero, en relación con su derecho a “operar” tales servicios, asegurada, a su vez, por el inciso quinto del mismo numeral de la Constitución Política.
Así, concluye esta Ministra, prohibir o impedir el acceso a una fuente de información, como la que hoy constituye el “people meter on line”, configura una censura previa indirecta, prohibida por el artículo 19 N° 12°, inciso primero, de la Carta Fundamental, porque limita, en forma anticipada, la facultad de los servicios de televisión de conocer preferencias, tendencias, gustos u orientaciones del público, cuya consideración tiende a influir directamente en la definición de los contenidos de la programación que imparten en virtud de su facultad de “operar” estaciones de esa naturaleza.
La decisión fue acordada con el voto en contra de los Ministros Fernández Fredes, Carmona, Viera-Gallo y García, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento, por cuanto, en primer término, la Constitución robustece la idea de libertad de expresión a través de distintos mecanismos; en segundo lugar, y por la vía de establecer que esta libertad se puede ejercer “en cualquier forma y por cualquier medio”, se subraya que ésta se puede realizar de manera oral o escrita, mediante sonidos, signos, imágenes, figuras, etc.
En tercer lugar, agrega la disidencia, al establecer que dicha libertad se ejerce “sin censura previa”. La censura directa consiste en un control o examen verificado antes de la comunicación o divulgación, realizado por una autoridad o por un particular, que puede traducirse en impedir, limitar o dificultar la publicación o difusión de la opinión o información.
En cuarto lugar, la Constitución establece que toda persona tiene derecho a fundar, editar y mantener medios de comunicación social. Con la expresión “fundar” se alude no sólo al establecimiento, sino al diseño y creación del medio.
Finalmente, señala en esta parte la disidencia, la Carta Fundamental prohíbe la existencia de un monopolio estatal sobre los medios de comunicación social.
Sin embargo, la televisión no sigue todos estos criterios. En primer lugar, porque la titularidad de este medio de comunicación social es restringida.
Lo anterior, considerando que existe un órgano “encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación”. Este órgano es el Consejo Nacional de Televisión (artículo 19 de la Constitución, N° 12°, inciso sexto). Dicho organismo, si bien no puede intervenir en la programación, porque los canales son exclusiva y directamente responsables de cualquier programa que difundan (artículo 13, Ley N° 18.838), debe velar por que estos medios se ajusten “estrictamente a un correcto funcionamiento” (artículo 12, Ley N° 18.838).
En tercer lugar, porque el legislador ha establecido gravámenes respecto de este medio de comunicación que no tienen los otros.
En cuarto lugar, expresan estos Ministros, en el caso de la televisión, la regla es más exigente en materia de libre competencia entre los agentes que la operan, puesto que cualquier modificación de la propiedad de los canales deberá contar con informe previo de la Fiscalía Nacional Económica, referido al efecto de tal mutación sobre la competencia.
¿Qué razones explican esta particularidad de la televisión en el tratamiento constitucional?, se preguntan los Ministros disidentes.
En primer lugar, se responden, la titularidad restringida y selectiva para obtener concesiones de televisión (STC 56/1988; 2022/2011).
En segundo lugar, su régimen regulatorio tiene su fundamento en el fuerte impacto e influencia de este medio en la sociedad. La televisión es una plataforma técnica amplia que se vincula estrechamente con el cumplimiento de muchísimos derechos fundamentales.
En tercer lugar –y haciéndose cargo de lo sostenido por la respectiva doctrina– al utilizar el espectro radioeléctrico, usa un bien nacional de uso público, por definición limitado.
Lo anterior debe contextualizarse en un doble sentido, según la disidencia. Por una parte, la Constitución no garantiza rentabilidades económicas. Por la otra, los medios de comunicación social deben tener en cuenta que no sólo existe una dimensión individual de la libertad de opinión e información, sino que también hay una dimensión social, representada por el derecho de la comunidad a recibir informaciones. Como lo dijo esta Magistratura, si bien el derecho a recibir información no aparece consagrado expresamente, éste forma parte natural de la libertad de expresión, porque de nada sirven estas libertades si ellas no tienen destinatarios reales (STC 226/1995).
En cuanto a los criterios interpretativos, señalan estos Ministros que el primero de ellos es la interpretación sistemática. En segundo lugar, una parte medular del requerimiento sostiene que la regulación establecida en el precepto impugnado carece de justificación. Sin embargo, para analizar ese reproche, hay que considerar, por una parte, que nuestro examen no consiste en sustituir las razones del legislador por las que consideramos más adecuadas o convenientes. En tercer lugar, esta Magistratura, como ya se indicó, ha analizado limitaciones o gravámenes que se imponen a la televisión (STC 56/1998).
Finalmente, concluyen en esta parte, la norma impugnada forma parte de un proyecto que permite la introducción de la televisión digital en el país.
En torno a la norma impugnada, arguye la disidencia, en primer lugar, que la norma se inserta en una serie de obligaciones relativas a la programación que tiene la actual regulación, fundada en el principio del correcto funcionamiento del medio, contemplado en la Constitución y en la Ley N° 18.838.
En segundo lugar, la norma impugnada forma parte de una serie de otras limitaciones u obligaciones que el proyecto en que se ubica, establece.
En tercer lugar, prosigue el voto disidente, el proyecto original del Ejecutivo, que dio origen al boletín 6190-19, establecía duraciones máximas de tandas de publicidad. Ello fue suprimido durante la tramitación.
En cuarto lugar, puntualizan lo que la norma no establece, para evitar malos entendidos: no establece una prohibición para desarrollar la actividad económica de proveer el servicio de people meter. La o las empresas interesadas en hacerlo, pueden seguir llevando a cabo dicho emprendimiento; no se pronuncia sobre si el sistema de medición de audiencia instantánea es contratado o autoproducido; tampoco establece ni una obligación ni una prohibición de contratación del servicio de people meter por los prestadores de servicio de radiodifusión televisiva.
Según estos Ministros, lo que la norma hace es, por una parte, prohibir “el uso de sistemas de medición de audiencia en línea”. Por lo mismo, la norma impide tomar decisiones de programación o de transmisión en base a este sistema de medición de audiencias. Se pueden adoptar estas decisiones en base a otros sistemas. Por la otra, no se prohíben los sistemas de medición de audiencias. Sólo se impide usar aquellos que operan en línea. No hay inconveniente en que se contraten sistemas de medición que no sean en línea.
Respecto a las razones para rechazar el requerimiento, manifiesta este voto disidente que no se vulnera la autonomía de los grupos intermedios, por cuanto, en esencia, esta autonomía no es absoluta. Por de pronto, “porque no significa, en modo alguno, que puedan estos entes actuar de manera ilegal, dañosa o ilícita, amparándose en la referida autonomía, ya que de incurrir en excesos en su actuación quedan, obviamente, sujetos a las responsabilidades consecuenciales“. (STC Rol 184/94).
En tal sentido, indica la disidencia, autonomía no es sinónimo de imposibilidad para que el legislador regule a estos grupos intermedios. Por de pronto, porque es la manera en que el Estado los “reconoce y ampara”. Enseguida, porque varios de estos grupos intermedios tienen derechos específicos, consagrados en el artículo 19 constitucional, que reflejan dicho mandato de reconocimiento y amparo. Así sucede con los sindicatos (artículo 19, N° 19°), las empresas (artículo 19, N° 21°), las asociaciones en general (artículo 19, N° 15°). Asimismo, es la misma Constitución la que establece que tratándose de las empresas, esta actividad debe llevarse a cabo “respetando las normas legales que las regulan” (artículo 19, N° 21°). Del mismo modo, la potestad legislativa tiene también rango constitucional. El legislador está llamado a dictar normas generales y obligatorias, de modo que cuando cumple esa tarea, no realiza una intromisión ilegítima en dicha autonomía.
Por otra parte, respecto específicamente de la televisión, la ley es convocada en dos aspectos. De un lado, para determinar qué personas o entidades distintas del Estado o de las universidades puede establecer, operar y mantener estaciones de televisión. Del otro, porque es una ley de quórum calificado la que debe regular la organización y atribuciones del Consejo Nacional de Televisión.
Por otro lado, insisten estos Ministros, no puede considerarse que la prohibición de uso de sistemas de medición de audiencia en línea afecte dicha autonomía. En primer lugar, porque no es muy distinta a otras regulaciones de igual tipo que tiene la televisión, tanto en la ley vigente como en el proyecto de ley en que se inserta la norma cuestionada. En segundo lugar, la norma no afecta que la programación del canal respectivo sea de entera y exclusiva responsabilidad de éste (artículo 13). En tercer lugar, la televisión está constitucionalmente estructurada en base a que debe brindar el servicio con un “correcto funcionamiento”.
Tampoco a juicio de la disidencia se afecta la igualdad ante la ley. Y es que la norma no establece una prohibición de medición de audiencia. Sólo establece que no puede haber una medición en línea. Todas las demás mediciones quedan permitidas. Por lo mismo, desplaza la oportunidad de una determinada información en horas.
El hecho de que sólo afecte a la televisión, tiene justificación. Por de pronto, la Constitución trata de manera diferenciada a la televisión de los otros medios de comunicación social. Enseguida, el proyecto en que se inserta la norma tiene que ver con la televisión, no con otro medio.
Y la norma, por otra parte, se aplica a todos los concesionarios de radiodifusión televisiva de libre recepción y de servicios limitados de televisión. Se aplica, en consecuencia, a todos los sujetos involucrados, no sólo a algunos.
A continuación, expresa el voto disidente que la norma no establece una censura indirecta. Y es que la medida puede perfectamente enmarcarse, por una parte, en la dimensión social de la libertad de opinión y de información. Es decir, en el derecho a recibir información. En la medida que las decisiones de programación se orienten únicamente por el rating, se compromete seriamente esta dimensión de la libertad de opinión e información, pues se produce una verdadera autocensura del medio. Por la otra, se enmarca dentro del criterio del correcto funcionamiento de la televisión.
En segundo lugar, arguyen, los medios de comunicación social, en la medida que están organizados como empresas, tienen una doble condición. Por una parte, ejercen la libertad de opinión e información. Por la otra, realizan una actividad económica.
Tampoco la norma está impactando en la médula de la organización empresarial ni afecta el vínculo de ésta con los avisadores, según estos Ministros.
Por último, expresan este voto disidente que la norma no afecta el artículo 19, N° 21°. En primer lugar, porque el legislador puede prohibir una actividad. Lo que la Constitución exige es que se den razones válidas para ello. en segundo lugar, en este caso no se prohíbe la actividad económica de prestar el servicio de medición de audiencia. En tercer lugar, la televisión ha sido gravada con una serie de regulaciones en su actividad. Unas están en ley vigente.
Por lo mismo, la norma se suma a esa regulación, sin desentonar con ella ni en la forma ni en el fondo.

Vea texto íntegro de la sentencia.
Vea texto íntegro del requerimiento y del expediente Rol N° 2358.

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