En una columna publicada recientemente la abogada española Isabel Elbal señala que la libertad de expresión, entendida como derecho a exteriorizar la idea, pensamiento u opinión sin miedo al castigo, sin tibieza y en toda su extensión, sin timidez ni angosturas de ningún tipo, está considerada como un derecho de carácter institucional.
Y es que acuerdo a la autora así lo ha entendido el TC español a lo largo de muchos años, pues la libertad de expresión es considerada como un pilar fundamental de todo Estado democrático.
Asimismo, la abogada explica que tiene, además, categoría de Derecho Humano, se halla recogido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, protegido en la mayoría de las Constituciones y en casi todos los pactos o Tratados Internacionales que versen sobre Derechos Humanos en general.
A continuación, en la columna se afirma que el Convenio Europeo de Derechos Humanos viene estableciendo que no se debe castigar penalmente la opinión expresada, aunque esta sea desabrida, incómoda o disguste a muchos.
Enseguida, se indica que los jueces y tribunales deberán ponderar cada caso de manera individual y estudiar, si hay colisión entre los derechos a expresarse libremente y a la información y el derecho al honor. En caso de colisión entre esos derechos, vence siempre la libertad de expresión, pues ya hemos dicho que se trata de un derecho de carácter institucional.
Luego, el texto expone que se podrá leer en no pocas sentencias que la libertad de expresión tiene sus límites, pero esto no es rigurosamente correcto, sino una forma coloquial dirigida al público en general, como conminación o prevención general que utilizan los jueces para transmitir a la sociedad qué conducta está prohibida y, por tanto, castigada. Directamente, este tipo de conducta no es considerada libertad de expresión, agrega.
Entonces, se pregunta, ¿cómo se puede evitar que las ideas de una persona o un grupo de personas afín a postulados como la superioridad de la raza, la defensa del genocidio, la violencia machista, la eliminación de gays y lesbianas, la eliminación violenta de las bases del Estado democrático y otras discriminadoras ideas de exclusión social, gane adeptos y anime a otros a llevarlas a la práctica?
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado, explica, que la tolerancia y el respeto de la igual dignidad de todos los seres humanos constituyen el fundamento de una sociedad democrática y pluralista.
Es decir, es adecuado, añade la abogada, desde parámetros de Derecho Internacional, reprimir las manifestaciones públicas como la provocación directa a la violencia, a la discriminación por odio racial, étnico, de género, de contenido sexual, contra víctimas vulnerables a esos ataques… lo que se viene a llamar el “discurso del odio”.
De ahí que, aduce, en cumplimiento de la recomendación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el artículo 510 del Código Penal castiga este tipo de conductas; lo que coloquialmente se conoce como los “delitos de odio”.
Por su parte, continúa la columna, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que las conductas referidas a provocar o incitar a la comisión de delitos terroristas, que pudieran hacer peligrar poniendo en una situación de riesgo a las personas o derechos de terceros o al propio sistema de libertades, han de ser castigadas.
Nuestros tribunales, añade, sobre todo el Tribunal Supremo, se han esforzado en tratar de describir y definir el delito de enaltecimiento terrorista, así como de justificarlo. Sin embargo, en este empeño, nos tememos que hemos perdido en disfrute de libertades y, en cambio, estamos sintiendo los efectos del desaliento y de la autocensura, a fin de no ser perseguidos penalmente por nuestras públicas opiniones, plantea.
La abogada se pregunta: si el delito de enaltecimiento terrorista no está claramente definido, ¿cómo sabremos cuándo una opinión es delictiva y cuándo no lo es?
Efectivamente, este problema es de gran calado, pues provoca una gran inseguridad jurídica impropia de un Código Penal de un Estado democrático. Todo ciudadano tiene derecho a saber cuándo una conducta es delito y cuándo no, pues la imprecisión de los delitos suele asociarse con regímenes dictatoriales, en los que la persecución del delito se convierte en una cruzada contra determinadas personas con ideas contrarias al sistema establecido, reflexiona.
El Tribunal Supremo establece, explica, que hay que contextualizar las expresiones: quién las profiere, cuándo, a quiénes van dirigidas y todas aquellas circunstancias concomitantes.
Por su parte, el Tribunal Constitucional exige que esta labor de contextualización ha de realizarse como un paso previo y necesario, dado el carácter institucional del derecho a la libertad de expresión.
Con respecto al caso concreto de César Strawberry, por los seis tuits en los que ironizaba con la vuelta de los GRAPO y ETA, y sobre la muerte de Luis Carrero Blanco, la abogada se pregunta si el Tribunal Supremo ha cumplido este requisito de contextualización.
Explica que no, y que la mayoría de la Sala se ha ceñido a la literalidad de los seis tuits enjuiciados, creando una nueva doctrina: la doctrina Strawberry.
Según la abogada, ha pasado por alto la concienzuda labor de contextualización realizada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, más si cabe cuando hay una limitación de 140 caracteres en Twitter, y ha obviado que los tuits no llegan automáticamente a todos los seguidores, pues no se analizó la actividad concreta de cada tuit.
De ese modo, la autora concluye manifestando que si no lo remedia el Tribunal Constitucional, esperemos que lo haga el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dado que esta sentencia vulnera profundamente la libertad de expresión y, sin duda alguna, marca un peligroso derrotero en la interpretación interesada que del mismo está llevando a cabo la Fiscalía de la Audiencia Nacional. Marca el camino para la represión indiscriminada de la opinión manifestada en las redes sociales y para la indeseable autocensura de dudosa aceptación en todo Estado democrático.
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