En una columna publicada recientemente, Ricardo De Lorenzo, abogado español, analiza la gestación por sustitución –es decir, aquella situación en que una mujer incuba un embrión obtenido por fecundación in vitro para así gestar un hijo para otro- en el marco de la regulación de los derechos del niño en España.
El autor señala que los niños siempre han sido considerados un colectivo sensible bajo cualquier planteamiento jurídico, asistencial o social, y por ello se han establecido numerosos instrumentos normativos a nivel nacional e internacional.
En el ámbito internacional, son de especial relevancia dos convenciones de Naciones Unidas: La Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, y la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, y, en este mismo aspecto, otros dos convenios impulsados por la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado: el convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993, y el convenio relativo a la competencia, la ley aplicable y de medidas de protección de los niños de 19 de octubre de 1996. Por su parte, en el ámbito europeo destacan dos convenios del Consejo de Europa relativos a la adopción de menores: Lanzarote, 25 de octubre de 2007, y, Estrasburgo, 27 de noviembre de 2008.
En la columna se sostiene que todos estos instrumentos son fruto de una larga tradición, que tiene como antecedentes la Declaración de Ginebra de 1924, en que se concibió por vez primera al niño como sujeto de derecho y protección, y la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, basada en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.
En España, la Constitución, en su artículo 39, declara la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en especial, de los menores de edad, en sintonía con el marco internacional mencionado. A nivel legal, destaca la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, que modificó parcialmente el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil; la Ley Integral de Medidas contra la Violencia de Género para permitir el desarrollo de las medidas aprobadas en el Plan de Infancia y Adolescencia 2013-2016; así como una profusa normativa en el ámbito civil y penal, en aspectos sectoriales, estatales y autonómicos, de marcado carácter proteccionista hacia los menores.
El autor plantea que, sin embargo, el marco normativo expuesto se volvió insuficiente ante los cambios sociales producidos en el mundo de los menores, y se hizo imprescindible actualizar los instrumentos de protección normativa, en garantía de cumplimiento del mandato constitucional y en sintonía con el marco internacional. Instancias nacionales como internacionales, y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo de España hicieron patente la necesidad de un nuevo marco normativo.
Luego, se expone que el Tribunal Supremo de España, a partir del año 2009, fue estableciendo una serie de criterios, máximas de experiencia, medios y procedimientos para orientar la determinación del interés del menor y paralelamente su identificación a casos concretos, dando soluciones desde la concreción práctica del concepto jurídico de "interés superior del menor". Este último principio se plasmó en dos leyes dictadas el año 2015, que modificaron el marco de derechos y deberes de los menores, convirtiendo a España en el primer país en incorporar la defensa del interés superior del menor como principio interpretativo, derecho sustantivo y norma de procedimiento.
El columnista plantea que este nuevo marco deberá tenerse en cuenta al momento de enfrentar los casos de gestación por sustitución. Así, señala que en España los contratos de gestación por sustitución se consideran nulos de pleno derecho, ya sean éstos gratuitos u onerosos, conforme el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida y por tanto no producen ningún efecto. Ello hizo necesario que la Dirección General de Registros y del Notariado dictara normativa especial para admitir la inscripción registral de la filiación obtenida mediante dicha técnica fuera de España, en países cuyos ordenamientos jurídicos viene reconocida como lícita, con la finalidad de amparar el interés del menor y proteger sus derechos.
Así, el texto manifiesta que los sistemas jurídicos occidentales tradicionalmente han entendido que, frente a la libre disposición de los objetos, las personas, incluyendo el cuerpo humano, sus órganos y funciones más esenciales, no pueden ser objeto de comercio. De este modo, la libertad de los individuos para establecer contratos en mutuo provecho tiene límites. Con respecto a los hijos, la legalización de la gestación por sustitución puede suponer mercantilizar la filiación, ya que ésta dependerá, en última instancia, de una transacción económica. Además, la experiencia ha demostrado que el niño queda en una posición muy vulnerable, dado que su situación depende de las cláusulas contractuales, lo cual no asegura, en absoluto, la protección de sus intereses y derechos.
Si bien el deseo de las parejas estériles debe ser escuchado por la sociedad y si es posible regularse, para ello se debe trabajar en la creación de un marco regulatorio internacional común, con un previo y profundo debate entre los juristas que, desde muchas disciplinas, habrían de sentirse interpelados por el sentido y el alcance de una legislación cuyo objeto afecta de modo radical a la dignidad de la persona y a derechos inviolables que le son inherentes, dado que si se analizan todos los posibles casos, se puede observar cómo no hay un pronunciamiento judicial global y unificado. De hecho, en la gran mayoría de los países europeos se prohíbe la maternidad subrogada y se contempla la nulidad de los acuerdos de gestación por sustitución, lo que demuestra lo complejo y su dificultad para legislar este asunto y, por supuesto, lo complicado que es relacionarlo con el ordenamiento jurídico, así como con la protección del menor y el orden público.
En la columna se indica, a modo de ejemplo, que el único pronunciamiento expreso existente desde el Parlamento Europeo ha sido el efectuado en el año 2015, en el marco del Informe anual sobre Derechos Humanos y Democracia en el Mundo (2014). En él se señala que se “condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos”, lo que conlleva la prohibición del tráfico de niños.
De ese modo, el autor concluye indicando que si bien se pone de ejemplo el marco legal establecido en Portugal, este resulta insatisfactorio. Ello pues, si bien pretende regular la gestación por sustitución velando la igualdad entre los padres de intención y la madre gestante al establecer que su consentimiento se ha obtenido de forma libre y voluntaria, por escrito, o que el contrato es irrevocable salvo el derecho a la eventual interrupción del embarazo si concurren las circunstancias legalmente fijadas, o el modo de proceder en caso de malformación o daño fetal consignados en el contrato de subrogación uterina firmado por todas las partes, no se tiene en cuenta que lo trascedente será determinar si la madre gestante realmente obtiene o no un precio por ello, puesto que ese altruismo oculta una realidad y es que, si no hay compensación económica, muy pocas mujeres estarán dispuestas a gestar el niño de otro. Ello conduce a la cuestión principal: ni las mujeres ni los niños pueden ser objeto de tráfico mercantil.
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