La Corte Suprema acogió el recurso de casación en el fondo presentado en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de La Serena, que a su vez había confirmado la decisión del Segundo Juzgado Civil de La Serena, que acogió la acción de no discriminación arbitraria deducida por un padre en contra de la Sociedad Plaza La Serena y la Municipalidad de La Serena, debido a que el cruce de la calle Huanhuali a la altura del Mall Plaza La Serena debe realizarse por una pasarela que no dispone de accesos para discapacitados, lo que constituye una discriminación arbitraria por omisión en contra de su hijo, el que debe trasladarse en silla de ruedas en forma permanente.

La sentencia del máximo Tribunal sostuvo que, si bien la ley contempla la existencia de una serie de medidas para lograr que los edificios públicos o entregados al uso público, las obras que se ejecuten en el espacio, los accesos a los medios de transporte público de pasajeros y a los bienes nacionales de uso público, tengan una accesibilidad universal, lo cierto es que aquello queda, por mandato legal, sujeto a la publicación de un reglamento que debía ser elaborado por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, pues tal organismo especificaría las normas a las que deben sujetarse las nuevas obras y edificaciones, como asimismo debía establecer las condiciones para que las obras existentes se ajusten gradualmente a las nuevas exigencias de accesibilidad. Lo anterior es trascendente, toda vez que a la fecha de construcción de la pasarela y de recepción de obras por parte de la Municipalidad de La Serena, en el mes de mayo de 2015, el reglamento que debía establecer directamente las condiciones técnicas específicas que se debían cumplir por los particulares y el Estado en la construcción de las edificaciones referidas en el inciso primero del artículo 28 de la Ley N° 20.422, no había sido dictado, pues éste se publicó en el Diario Oficial el 4 de marzo de 2016. Cabe destacar que para llevar a cabo el objetivo de la ley y el Reglamento contenido en el Decreto N° 50, se hizo necesario introducir una serie de modificaciones a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.

Enseguida, el fallo agregó que no se puede atribuir a la recurrente haber incurrido en una conducta que implica una discriminación arbitraria al no contemplar un elevador o ascensor en la medida de mitigación asociada a su proyecto “Centro Educacional AIEP y Comercio Menor", esto es la pasarela peatonal construida en calle Huanhuali, puesto que a la fecha de aprobación del proyecto y de la recepción de obras, no habían sido dictadas las normas técnicas que determinan las soluciones específicas que deben cumplir las edificaciones nuevas, más aún si, como ocurre en el caso de autos, el particular no sólo obtuvo los permisos y aprobaciones del organismo técnico encargado de la fiscalización, sino que además dio cumplimiento a un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (EISTU) aprobado por una serie de organismos que integran la Administración, autorización que fue entregada de conformidad con la normativa vigente, razón por la que no se puede sostener que la no inclusión de un ascensor anexado a la pasarela cuestionada, constituya una acto de discriminación arbitraria, en los términos del artículo 2° de la Ley N° 20.609.

Por lo anterior, la Corte Suprema acogió el recurso de casación en el fondo deducido por los demandantes.

La decisión fue acordada con el voto en contra de los Ministros Muñoz y Valderrama, quienes fueron del parecer de rechazar los arbitrios de nulidad sustancial, por considerar que los jueces de la instancia han realizado una correcta interpretación y aplicación de la normativa que rige la materia, toda vez que no se puede soslayar que la Ley N° 20.422 fue publicada el 10 de febrero del año 2010, fecha a partir de la cual son exigibles todas las medidas contempladas en el referido cuerpo normativo para garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, con el fin de obtener su plena inclusión social, eliminando cualquier forma de discriminación fundada en la discapacidad. Así, al haberse publicado la Ley N° 20.422, el 10 de febrero de 2010, resulta inconcuso que el proyecto presentado por la sociedad Plaza La Serena y el EISTU aprobado en el año 2013, debió contemplar una medida asociada a la construcción de la pasarela proyectada en la Avenida Huanhuali, pues a esa fecha estaba vigente el artículo 28 de la ley antes referida, que en su inciso primero exige a todas las obras nuevas que describe, entre las que se puede encasillar a la pasarela en cuestión, contemplar medidas que garanticen la accesibilidad universal, las que deben ser utilizables en forma autovalente y sin dificultad por personas con discapacidad, especialmente por aquellas con movilidad reducida. Por tanto, no sólo el particular incumplió su deber de ajustar su proyecto y la medida de mitigación contemplada en el EISTU a las exigencias previstas en el artículo 28 antes referido, sino que además la Dirección de Obras faltó gravemente a su deber de fiscalización al otorgar la recepción de obras sin exigir el cumplimiento de una disposición que se encontraba vigente desde al menos cinco años antes, pues la recepción final de la pasarela se entregó en mayo del año 2015.

Vea textos íntegros de las sentencias de nulidad y de reemplazo.

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