En fallo dividido, la Corte Suprema acogió recurso de nulidad y decretó la absolución de acusada por microtráfico de marihuana al acreditarse científicamente el grado de pureza de la droga incautada.
La sentencia sostiene que tratándose de la infracción penal en examen, su lesividad consiste en el peligro concreto que debe revestir la sustancia estupefaciente respectiva para la salud pública -objeto jurídico de protección- derivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido, composición y grado de pureza. En ese orden, dado que en la infracción penal en examen, la lesividad consiste en el peligro concreto que debe revestir la sustancia estupefaciente respectiva para la salud pública, derivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido, composición y grado de pureza, es que si el informe regulado en el artículo 43 de la Ley N° 20.000 no estableció la pureza o concentración de la droga, sino únicamente la presencia del estupefaciente, resulta imposible determinar si ella tiene o no idoneidad o aptitud como para producir graves efectos tóxicos o daños considerables en la salud pública y, por consiguiente, los hechos tenidos por comprobados no pueden ser castigados como tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas (SSCS Roles N°s. 4215-12 de 25 de julio de 2012, 21.599-2014 de 1° de septiembre de 2014,25.488-2014 de 20 de noviembre de 2014, 3421-2015 de 14 de abril de 2015, 3707-2015 de 28 de abril de 2015 y 19.722-15 de 9 de diciembre de 2015).
La resolución agrega que la carencia de informe sobre la pureza de la sustancia dubitada y su composición redunda en la imposibilidad de adquirir la certeza demandada por el artículo 340 del Código Procesal Penal respecto de la lesividad o dañosidad social de la conducta atribuida al enjuiciado y, por ende, respecto de la existencia del delito. En ese sentido, "Toda norma penal protege un bien jurídico y todo delito –antes: toda conducta típica- supone la lesión de un bien jurídico, aunque un mismo bien jurídico pueda ser protegido por distintas normas penales que diferencian modalidades de ataque a dicho bien". (Lascuraín, "Bien jurídico y objeto protegible" en Temas Actuales de la Dogmática Penal, Universidad del Sinu, Colombia, 2013, p.71)".
Por último, el fallo concluye que en el caso que se revisa la sustancia total incautada correspondió a 27,83 gramos brutos de un compuesto que se dice ser cannabis sativa. Sin embargo, al no constar el porcentaje de pureza no se hace posible determinar en concreto si lo aprehendido era verdaderamente dañino para la salud de todos los ciudadanos, con efectivo peligro del bien jurídico protegido por el legislador. De suerte que -a causa de la omisión constatada- lo único acreditado fue que la acusada mantenía una dosis de "algo" en lo que había cannabis, pero en una proporción y con un potencial de dañosidad que en el hecho se ignora y que por lo mismo debe presumirse, raciocinio que vulnera principios básicos de un sistema acusatorio como el que nos rige.
Decisión adoptada con los votos en contra de los Ministros Manuel Valderrama y Jorge Dahm, quienes en consideración a lo expuesto en su disidencia del fallo de nulidad, estuvieron por sancionar a Fresia Celinda Vergara Costa, como autora del delito de tráfico de pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes, en la forma que lo hace el fallo impugnado.

Vea texto íntegro de la sentencia

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