En un artículo publicado recientemente, Diego Higuera Jiménez, académico colombiano, analiza el control de convencionalidad ante la Corte IDH.
En primer lugar, el autor expone que la democracia misma se ha dotado de instituciones para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales, particularmente a través del control de constitucionalidad. Este control consta de la verificación judicial y eventual sanción del desacato de los mandatos de la Carta Magna, vulneración que puede darse por medio de conductas o por medio de normas. Asimismo, para la protección de los derechos humanos, establecidos en el caso colombiano en la Convención Americana de Derechos Humanos, existen mecanismos de protección, en instituciones como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, encargadas de sancionar las vulneraciones de los derechos y garantías contenidos en la Convención, por lo tanto cualquier actividad jurisdiccional de estos organismos es un control de convencionalidad. Sin embargo, tradicionalmente este control se ceñía a sancionar las conductas vulneratorias de los derechos humanos, y solo hasta hace poco tiempo es que se han sancionado las normas que contradigan la Convención; por lo tanto, existe un control de convencionalidad sobre conductas y sobre normas. Estas decisiones son de carácter obligatorio, pues los Estados al ratificar los tratados internacionales, se someten tanto a lo preceptuado en los tratados internacionales, como a las diversas interpretaciones que surgen de ellos por parte del órgano jurisdiccional, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Luego, el artículo sostiene que el control de convencionalidad se adelanta a propósito de la resolución de un caso concreto, no es un control abstracto como lo hace un tribunal constitucional, y en eso hay una diferencia notable, por lo que es imposible acudir directamente a la Corte Interamericana para que ella anule una norma por considerarla inconvencional, mientras no se conozca una causa concreta con agotamiento de los mecanismos internos no habrá competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, solo con estas condiciones existirá el control de convencionalidad por parte del organismo internacional. Igualmente, ha sido hasta el momento excepcionalmente aplicado prioritariamente en casos de amnistías y en la libertad de expresión, pero eso no obsta para que con el tiempo se aumenten los campos de desarrollo.
A continuación, se exponen los precedentes jurisprudenciales del control de constitucionalidad, constituyendo el primer precedente el caso Última Tentación de Cristo versus Chile, y destacando los casos Almonacid Arellano versus Chile, Radilla Pacheco versus México, Cabrera García y Montiel Flores versus México, y Manuel Cepeda Vargas versus Colombia.
Más adelante, se señala que tradicionalmente durante mucho tiempo se ha pensado que las relaciones entre la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos son relaciones pacíficas; la idea general que se tiene es que existiría una relación bastante armónica entre ambas corporaciones. Por ejemplo, la Corte Constitucional colombiana constantemente cita en sus fallos sentencias de la Corte Interamericana y, al mismo tiempo, esta ve con buenos ojos la jurisprudencia colombiana, refiriéndose a conceptos y argumentos del tribunal constitucional nacional. Sin embargo, sus fuentes normativas no son idénticas, la Constitución y la Convención no establecen los mismo; claro que ambos textos normativos apuntan a lo mismo, son textos cuyo fin último es la dignidad humana, garantistas y tolerantes soportados en un argumento jurídico, pero cuando se entra un poco en el detalle, se evidencia que no dicen lo mismo y en el detalle es donde está la diferencia. Así, en la Constitución colombiana no se dice ni cuando comienza ni cuando termina el derecho a la vida, mientras que la Convención Americana si lo establece. Diferencias semejantes existen en materia de la pérdida de los derechos políticos.
El artículo expone que en la dimensión internacional de ese control de convencionalidad es que la Corte Interamericana juzga si una determinada normatividad del derecho interno, sea de orden constitucional o legal, resulta contraria a la Convención, interpretando el artículo segundo de la Convención. Así, en sede convencional se tiene la competencia de examinar cualquier acto jurídico, incluyendo la Constitución, cuando de vulneraciones a derechos humanos se trate; así, una norma constitucional que permite la discriminación racial, una ley de censura, un acto de violencia contra civiles, es una conducta inconvencional y en ausencia de actuaciones judiciales idóneas en el ámbito interno, el tribunal internacional puede entrar a sancionarlas. Además, el control de convencionalidad es ejercido indirectamente y concurrentemente como control de constitucionalidad vía bloque de constitucionalidad, por lo cual toda la jurisdicción del Estado nacional debe aplicar los mandatos constitucionales. Así, una reforma constitucional puede ser declarada inexequible por sustitución de la Constitución haciendo uso de los mandatos de la convención, una ley puede, y ha sido, declarada inconstitucional total o parcialmente por motivos que incluyen su inconvencionalidad, así como cualquier violación de derechos humanos en el ordenamiento es, a la vez, una conducta inconstitucional e inconvencional.
Más adelante, el autor indica que el control de convencionalidad ha dado origen a diversos cuestionamientos, entre los que resaltan la afectación al concepto tradicional legalista, la idea nacionalista de soberanía, la acusación de afectación a la cosa juzgada y la reevaluación de la idea de supremacía constitucional. Así, concluye que efectivamente ha cambiado (para bien) la idea legalista de derecho, no existe realmente una afectación a la soberanía por el control de convencionalidad, si este es bien aplicado (violaciones de derechos humanos en defecto de la actuación interna) y no se puede alegar cosa juzgada ni seguridad jurídica para intentar lograr impunidad en las causas que se estudian internacionalmente. Sin embargo, no comparte la idea defendida por la doctrina de supraconstitucionalidad, pues en primer lugar, el control de convencionalidad no erosiona la Constitución cuando son complementarios; igualmente, la Convención Interamericana y, por lo tanto, el control de convencionalidad que de ella se deriva, existen por la autoridad normativa de los Estados firmantes, es decir, por fuerza de sus constituciones, a manera de un bloque de convencionalidad compuesto por las normas de máxima jerarquía en los organismos estatales, a tal punto que no cualquier choque entre el ordenamiento nacional y el internacional privilegia el segundo, solo en los casos donde es con ocasión de una vulneración de la dignidad humana.
Más adelante, se analiza el control de convencionalidad frente a los derechos de las víctimas, revisando los casos más relevantes al respecto de la Corte Interamericana y de la Corte Constitucional colombiana. El mismo análisis se efectúa respecto a la justicia transicional.
El artículo concluye señalando que, en materia de normas legales, la Corte Interamericana ha adoptado diversas posibilidades, ordenando que se adopte la ley, o se modifique, o dejándola sin efecto. El hecho de que se deje sin efectos es análogo a la declaración que hace una Corte Constitucional. Hasta el momento, tratándose de normas constitucionales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos no ha llegado a ejercer un control de convencionalidad estricto o severo de anulación, donde se declare sin efectos un determinado artículo de la Carta Magna de un determinado país miembro, si bien la competencia se ha declarado, y las recomendaciones se han acogido para que se modifique bajo la soberanía del Estado y posteriormente se siga vigilando la integridad del Pacto. En este orden de ideas, se le ordena al Estado que modifique, y solamente cumplido esto se archiva el proceso, pero la modificación y derogación se da por parte de los órganos legislativos o constituyentes del Estado. Asimismo, el control de convencionalidad existe por autorización y soberanía de los Estados firmantes, pero más aun por la soberanía de los ciudadanos ante un caso de vulneración de su dignidad humana y, por lo tanto, de los derechos humanos. Por la acción u omisión del Estado y frente a la inacción de las instituciones internas será válida jurídicamente la intervención de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para ejercer el control de convencionalidad. Todo lo cual confluye en el amparo y la reivindicación de los derechos humanos.
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