Recientemente, Tatiana Vargas, Profesora de Derecho Penal de la Universidad de Los Andes, publicó el trabajo “Algunos antecedentes sobre el complejo deber de previsión médico”.
En el documento, se expone que es relativamente sorprendente el rápido cambio de perspectiva en nuestro país acerca de la responsabilidad penal que cabe al profesional de la salud, específicamente al médico. En pocos años se pasó del rechazo a una especie de responsabilidad por todo evento. Tanto es así que se transita hacia una medicina defensiva ante una actitud hostil generalizada. Los comportamientos imprudentes destacan en el ámbito médico por su frecuencia, al igual que por la dificultad de su determinación debida a los riesgos presentes y a parámetros de lex artis cambiantes y ad hoc.
A continuación, indica la autora que el problema central ahora en Chile es establecer la responsabilidad penal por conductas médicas imprudentes. Aunque la inquietud no es realmente nueva, sí es posible destacar la novedad del enfoque: el examen de ideas de previsibilidad y deber de previsión al exigir y fijar responsabilidad penal por comportamientos imprudentes. Existe general acuerdo en negar el conocimiento directo o seguro de los hechos que cumplen un tipo penal (específicamente homicidios y lesiones en el ámbito que nos interesa) para las conductas imprudentes. Ese conocimiento es propio del dolo. Las discusiones se presentan respecto de la consciencia de riesgo, del conocimiento del hecho típico como posible.
Más delante, y en cuanto a la referencia objetiva y perspectiva de análisis, se aduce que la infracción de la norma de cuidado advierte una manifestación exterior, que se conecta de diversos modos con un deber externo u objetivo de cuidado referido a la conducción.
Una noción centrada en tal infracción sorprende esta vez por el rápido olvido del aspecto subjetivo de una categoría al parecer eminentemente subjetiva.
¿No estará pasando con el deber objetivo de cuidado lo mismo que con la adecuación social, "que se van viendo vacíos de contenido" porque la imputación objetiva está limitando resultados provocados por imprudencia, a la vez que el reconocimiento de un elemento subjetivo "cumple el resto que era necesario para afirmar que el delito doloso tiene la misma estructura que el imprudente", con desvalor de acción y de resultado paralelos? Se pregunta enseguida la autora.
De esa forma, la imprudencia médica parece definirse con relación a la infracción de un deber de cuidado objetivo o externo, en cuanto se refiere a la realización de la conducta. Esta sola advertencia no supone desconocer consideraciones subjetivas. La conexión entre conducta y efecto es una exigencia de imputación objetiva necesaria para establecer cualquier delito. Aunque este nexo puede tener particular interés en comportamientos imprudentes por la creación de riesgos jurídicamente relevantes que involucra, las exigencias de atribución subjetiva se mantienen.
En relación a los criterios generales de atribución de la imprudencia médica, se manifiesta que en primer lugar, destacan pronunciamientos de la Corte Suprema que atienden a argumentos de previsibilidad. En este sentido la sentencia de 5 de enero de 2009 (Rol: 4561-08) descarta los elementos del tipo fundado en que "se trató de un cuadro que no había forma de prevenir y que, producido, se arbitraron todos los medios de resguardo indicados por el deber de cuidado".
Enseguida, y en cuanto a una importante distinción entre deberes de previsión y de evitación, se expresa en el documento que en las conductas imprudentes destaca en primer lugar la posibilidad de evitar el resultado lesivo con medidas de precaución o cuidado. Tales medidas se remiten a la conducción del agente. Podría decirse que esta evidencia vuelve a rescatar el énfasis en el deber de cuidado objetivo o externo. No parece aún que tal deber surja independientemente de toda consideración subjetiva. En tal sentido el deber de evitación se presenta como central para determinar la imprudencia en caso de previsión de resultados(48). La idea de evitación del resultado se relaciona con lo que se debió advertir. Varios de los pronunciamientos expuestos muestran una relación entre el conocimiento del riesgo y la posibilidad de evitar la conducta peligrosa finalmente lesiva. Incluso, normalmente se tiene en cuenta la sola previsibilidad del resultado para que aparezcan exigencias de precaución. La falta de conocimiento impide determinar deberes de precaución. En cambio, el desconocimiento referido a algo más que una mera posibilidad de conocer puede fundar con más sentido las medidas que se han de seguir u omitir.
Conforme a lo anterior, concluye en síntesis la autora arguyendo que no cualquier error de tipo parece ser tolerado a modo de riesgo permitido. Struensee cita varios ejemplos que evidencian un error inevitable, como el caso de la herida leve al hemofílico, y que confirma al referir la "imprudencia de conocimiento" a una falta de cuidado interno. Allí constata la infracción de la "norma de cognoscibilidad", por la posibilidad de superar el desconocimiento mediante información previa. No se trata de la mera posibilidad de representación del resultado sino de la posibilidad misma de evitar el desconocimiento que de algún modo se carga al agente. En este sentido es admisible retomar la sentencia del 3° TOP de Santiago de 12 de julio de 2009 (Ruc: 0600234668-9) acerca de imprudencia médica siquiátrica. Luego de destacar la relevancia de la infracción del deber objetivo de cuidado, reclama que para el "facultativo era exigible conocer" y toma a Jescheck para admitir que existe un primer deber de cuidado relativo al conocimiento que además determina un segundo deber de cuidado objetivo; aunque se remita en ocasiones a un conocimiento de riesgos real. Parece distinguirse dos errores evitables: uno respecto del conocimiento y otro relativo a la conducción del agente ante la producción del resultado. Ovalle también se remite al tipo cognoscible evitable para fundar el injusto imprudente y relaciona así el error de la representación con la evitación, aunque distingue los planos del error —en el conocimiento— y de lo evitable —en la exigibilidad—. Incluso veremos que sostiene esta relación sin distinción entre consciencia e inconsciencia del riesgo, con la admisión (implícita) de un conocimiento mínimo.
Vea texto íntegro de la publicación.
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