En una reciente publicación del medio español online Confilegal se da a conocer el artículo “¿Es legal la solicitud de antecedentes penales en el proceso de selección?” Se sostiene que tras la incorporación en España de la responsabilidad penal de la persona jurídica, los empresarios han visto incrementadas las responsabilidades por el desempeño de sus dependientes. Cada vez más empresas establecen la posibilidad de comprobar los antecedentes penales de los candidatos como una fase o requisito dentro del proceso de selección.
A continuación se detalla que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo a través de la regulación de los modelos de prevención penal incorpora unas líneas orientativas con los requisitos básicos a la hora de elaborar estos modelos en el apartado 5 del artículo 31 bis entre los que cabe destacar el segundo: “Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos”.
Para completar lo dispuesto por el legislador, se afirma que es preciso acudir a la Circular 1/2016 dela Fiscalía General del Estado quien en relación a ello señala que “tales procedimientos deben garantizar altos estándares éticos, de manera singular en la contratación y promoción de directivos y en el nombramiento de los miembros de los órganos de administración.
Además, se añade  la obligación de atender a los criterios de idoneidad fijados por la normativa sectorial y, en defecto de tales criterios, la persona jurídica debe tener muy en consideración la trayectoria profesional del aspirante y rechazar a quienes, por sus antecedentes carezcan de la idoneidad exigible. Lo que lleva a cuestionarse si con la expresión “antecedentes” la Fiscalía se refiere a antecedentes penales.
La respuesta, se indica, parece afirmativa al tenor del Reglamento de Prevención de Blanqueo de Capitales aprobado mediante Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, al que la misma circular se remite. El artículo 40 del mismo dispone que “no se considerará que concurren altos estándares éticos cuando el empleado, directivo o agente cuente con antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación por delitos dolosos contra el patrimonio, y contra el orden socioeconómico, contra la Hacienda Pública y Seguridad Social, delitos contra la Administración Pública y falsedades”.
Por su parte, se detalla, la Ley de Sociedades de Capital en su artículo 213 señala que no pueden ser administradores de sociedades “los condenados por delitos contra la libertad, contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, contra la seguridad colectiva, contra la Administración de Justicia o por cualquier clase de falsedad”.
Luego se afirma que en la misma línea la nueva Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público señala en su artículo 71.1º que no podrán contratar con las entidades públicas, las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a aquellas cuyos administradores o representantes, lo sean de hecho o de derecho, tengan antecedentes penales por determinados delitos.
En cuanto a la normativa sectorial, el texto explica, que existen otras normas que impiden el  desempeño de determinados cargos si se cuenta con antecedentes penales. En el ámbito privado cabe destacar los supuestos de la Ley de Auditoría de Cuentas (art. 9), la Ley de Seguridad Privada (art. 19), la Ley de mediación de seguros y reaseguros privados (art. 10) y el Real Decreto 84/2015 por el que se desarrolla la ley de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (art. 30). En el ámbito educativo, la Ley Orgánica1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor en su artículo 13 y la Ley Orgánica 8/1985 reguladora del Derecho a la Educación en su artículo 21 contemplan este tipo de medida preventiva.
No obstante, se arguye, tratándose los antecedentes penales de datos especialmente protegidos, debe tenerse en cuenta la normativa en materia de protección de datos para fijar los límites legales.
El documento también indica que el Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, (RGPD) relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos en su artículo 10 dice que “el tratamiento de datos personales relativos a condenas e infracciones penales o medidas de seguridad conexas, sólo podrá llevarse a cabo bajo la supervisión de las autoridades públicas o cuando lo autorice el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que establezca garantías adecuadas para los derechos y libertades de los interesados. Solo podrá llevarse un registro completo de condenas penales bajo el control de las autoridades públicas”.
Por su parte, el texto recuerda que el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de carácter personal publicado el pasado 24 de noviembre de 2017 en el Boletín Oficial de las Cortes Generales establece una reserva de ley sobre la materia en el artículo 10, es decir, solo se podrán solicitar los antecedentes penales a los candidatos a un puesto en aquellos casos en que una norma con rango de ley lo autorice expresamente.
La conclusión, por ello debe ser negativa, se puntualiza, salvo en los supuestos en que una norma española o europea disponga lo contrario en cuyo caso deberá solicitarse al candidato el certificado del Registro Central de Penados limitado a los concretos delitos contemplados en la norma autorizante. En los demás casos, se trataría de una medida que entraría en conflicto con los derechos fundamentales de privacidad (art. 18.4 CE), de igualdad y no discriminación (art. 14 CE) y de reinserción social del penado (art.25.2 CE) por lo que deberán prevalecer éstos últimos dada la especial protección que la Constitución les confiere.

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