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Drama social en Latinoamérica.

Acerca del nacimiento como nueva frontera de la responsabilidad médica. Reflexión desde el derecho colombiano.

La consolidación de la posibilidad de poder unir el concepto de daño indemnizable al comienzo de la vida, debe ser el producto de un cambio en la mentalidad social.

26 de julio de 2018

En un reciente artículo, Mónica Fernández Muñoz, Conjuez de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, investigadora y docente universitaria, escribe sobre “El nacimiento como nueva frontera de la responsabilidad médica. Reflexión desde el derecho colombiano”.

En el texto, se aduce que, de acuerdo con la experiencia de varios países en el mundo, la legitimación del aborto ha abierto paso para que el nacimiento, y no más la muerte de una persona, se esté convirtiendo hoy en una de las nuevas fronteras de la responsabilidad médica. Sin embargo, en Colombia, la liberalización parcial de la regulación del aborto ha tenido una respuesta tardía en materia de desarrollo del régimen de responsabilidad médica aplicable en este campo, en la medida que, como se analizará más adelante, solo hasta la actualidad se están construyendo las hipótesis fuente de responsabilidad vinculadas a la práctica del aborto y no existe aún la primera declaratoria de responsabilidad civil o del Estado en este ámbito por parte de los jueces competentes.

Así, y en cuanto al contenido de la despenalización del aborto en Colombia, expone la autora que la Corte Constitucional colombiana, abandonando los iniciales razonamientos clericales21, reafirma el pluralismo y la libertad de conciencia, al permitir que las creencias religiosas respecto del asunto cobijen únicamente a quienes se sientan comprometidos con las mismas22. Se trata de una manifestación clara de la bioética de origen latino, que aplica el principio de la dignidad de la persona humana, asumiendo que el concebido no es persona y entiende como persona aquella que vive y, en consecuencia, tiene una dignidad que debe ser defendida por el ordenamiento jurídico.

De este modo, se agrega por el artículo que la Corte distinguió claramente entre la vida como un bien constitucionalmente protegido y el derecho a la vida como un derecho subjetivo de carácter fundamental24, aclarando que el derecho a la vida solo se reconoce desde el nacimiento, pues este supone la titularidad para su ejercicio y dicha titularidad, como la de todos los derechos, está restringida a la persona humana, mientras que la protección de la vida se predica incluso respecto de quienes no han alcanzado esta condición.

Más adelante, y en relación a la responsabilidad por el nacimiento de un niño sano, manifiesta el artículo que la jurisprudencia constitucional colombiana no solo permite el aborto de un niño cuya malformación hace inviable su vida extrauterina, sino que además permite el aborto de un niño sano no deseado, porque la imposición de continuar el embarazo viola en ambos casos y en igual medida la dignidad, la autonomía y los derechos de la mujer46. Este último evento plantea la posibilidad de analizar si la creación de una vida sana, pero no deseada, puede generar algún tipo de responsabilidad, es decir, si el nacimiento de un hijo sano pero no deseado puede comportar un daño resarcible.

De este modo, se expone por la autora colombiana, al momento que la Corte señala que la Institución de Salud demandada debe pagar no solo el daño emergente, sino también "todos los demás perjuicios causados a la menor por la negativa de practicar la IVE", deja abierta la posibilidad para que la madre pueda reclamar vía acción de wrongful conception la indemnización de los gastos que acarrea el sostenimiento del hijo, el daño moral por el embarazo no deseado e incluso el daño derivado de la violación del derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo. Igualmente, como se observa, la probabilidad de esta hipótesis de responsabilidad se explica por el contenido de la causal de aborto terapéutico, que como arriba se indicó, procede en aquellos casos donde se considera que la continuación del embarazo constituye un peligro no solo para la vida, sino también para la salud de la mujer.

A continuación, y en torno a la responsabilidad frente al nacimiento de un niño malformado,  indica el documento que en esta hipótesis de anuencia del aborto en caso de malformación del feto que haga inviable su vida extrauterina, se considera que el deber estatal de proteger la vida del nasciturus pierde peso, precisamente porque se trata de una vida inviable y si bien se ha establecido que sancionar penalmente en este evento entrañaría la imposición de una conducta que excede la que normalmente es exigible a la madre, porque ella tendría que soportar la carga de un embarazo y luego la pérdida de la vida del ser que por su grave malformación es inviable, lo que significa someterla a tratos crueles, inhumanos y degradantes que afectan su dignidad, la ausencia de una definición técnica precisa o la indeterminación conceptual respecto de lo que debe entenderse por malformación que haga imposible el ejercicio de la vida, es quizás la principal barrera que se enfrenta para el adecuado uso de este supuesto.

Y sobre la responsabilidad por negación o retardo en el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo, manifiesta el artículo que los estudios han evidenciado que en Colombia existen tres barreras de tipo recurrente que impiden el ejercicio autónomo de la interrupción del embarazo, a saber: (1) el desconocimiento de los alcances del derecho, principalmente entre las mujeres entre 15 y 19 años pertenecientes a estratos más desfavorecidos; (2) la imposición de requisitos adicionales y prácticas irregulares, incluido el ejercicio inadecuado de la objeción de consciencia, lo que puede constituir una grave amenaza al ejercicio del derecho y por último, (3) la deficiencia en la disponibilidad de servicios para la práctica de este procedimiento. Así, la legalización del aborto demanda que el Estado disponga de medidas legales y administrativas para hacer efectivo el acceso a las mujeres a los servicios médicos de aborto y salud reproductiva, pues el acceso seguro y oportuno al aborto depende de las políticas públicas que lo regulen, las que deberían considerar los derechos humanos de las mujeres.

Conforme a lo anterior, se concluye en síntesis aduciendo que el aborto constituye un verdadero drama social en Latinoamérica. En la mayoría de países las leyes son restrictivas y se presentan altos niveles de aborto inseguro, clandestino y en condiciones de riesgo. En la sociedad colombiana, como en la mayoría de los países latinoamericanos, subyacen barreras para el acceso al procedimiento IVE; además, los estudios demuestran que su práctica sigue constituyendo un estigma sociocultural, una experiencia excepcional y un fenómeno marginal. No obstante, la consolidación de la posibilidad de poder unir el concepto de daño indemnizable al comienzo de la vida, debe ser el producto de un cambio en la mentalidad social. Cambio que puede darse en un contexto de constante ampliación de los límites de la responsabilidad civil y del concepto mismo de perjuicio reparable. (Fuente: www.microjuris.com)

 

 

 

Vea texto íntegro del artículo.

 

 

 

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