La Corte Constitucional de Colombia declaró inconstitucional el artículo 370 del Código Penal, el cual establece el tipo penal de propagación del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B.

Cabe recordar que el precepto impugnado disponía: “PROPAGACION DEL VIRUS DE INMUNODEFICIENCIA HUMANA O DE LA HEPATITIS B. El que después de haber sido informado de estar infectado por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o de la hepatitis B, realice prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona, o done sangre, semen, órganos o en general componentes anatómicos, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años”.

La Magistratura Constitucional colombiana analizó las dos hipótesis conductuales que incorpora la norma impugnada, a saber: la realización de prácticas que pueden derivar en la transmisión de dichos virus y la donación de diversos tipos de componentes anatómico que contengan tales virus. Frente de la primera hipótesis, tras estudiar el estado de la ciencia y de sus avances respecto del tratamiento del VIH, encontró que los medicamentos antirretrovirales (TAR) son una cura funcional para tal virus que, reduciendo la respectiva carga viral en el cuerpo humano, anula sus posibilidades de transmisión sexual aún sin el uso de una barrera impermeable como el preservativo, a lo que se suma el incremento de la expectativa de vida del respectivamente seropositivo hasta equipararse con la de quienes no se encuentran infectados.

Asimismo, frente del VHB, se verificó la existencia de una vacuna altamente efectiva y de alta cobertura nacional, con aspiraciones de universalidad, que se constituye como un método profiláctico eficaz contra la contracción del virus y de las enfermedades inducidas por este; todo ello, sin perjuicio de la efectividad que para los mismos efectos ofrece el uso de barreras impermeables cuando se trata de relaciones sexuales. Con lo anterior en mente, luego de traer a colación algunas experiencias del derecho comparado en torno a la criminalización de la transmisión del VIH, encontró que el virus mencionado y el VHB son análogamente peligrosos para la salud humana, por lo que, desde una perspectiva interna de la norma, el test de igualdad es superado. No obstante, al analizar la norma desde una perspectiva externa, censuró la constitucionalidad del tratamiento diferenciado que la norma realiza sobre el VIH y el VHB frente de otras infecciones de transmisión sexual (ITS) que, como el virus de la hepatitis C (VHC), no obstante su peligrosidad y alto riesgo de transmisión, gozan de un tratamiento injustificadamente privilegiado con penas inferiores a las que prevé la norma demandada, con arreglo al tipo general y mayormente benigno que incorpora el artículo 369 del Código Penal. Asimismo, refutó la efectividad de la criminalización particular que realiza la norma sobre el VIH y/o el VHB tras considerar que tal tratamiento penal termina por disuadir a sus posibles portadores de someterse a una prueba sobre su estado; prueba esta que, de ser positiva, les permita conocer sobre su condición viral, acceder a los tratamientos científicos que ofrece el estado actual de la ciencia, así como asumir medidas que impidan la propagación de dichos virus, rompan el círculo vicioso entre la marginalización de sus portadores y las posibilidades de nueva infección entre la población marginada, prueben ser eficaces a la luz del propósito de proteger a la salud pública y, finalmente, no incentiven la constitucionalmente reprochable discriminación y estigmatización de sectores históricamente asociados a tales virus.

Más adelante, el fallo agregó que, respecto de la segunda hipótesis, asociada a la propagación del VIH y el VHB a través de la donación de diversos componentes anatómicos que puedan portar dichos virus, la norma no es necesaria puesto que los bancos y entidades inicialmente receptoras de tales sustancias y/o materiales biológicos están sometidos a una estricta regulación legal que permite detectar en ellas la eventual presencia de tales infecciones, así como de muchas otras (entre ellas el VHC), en eficaz defensa de la salud de las personas que aspiren a beneficiarse como receptores finales de dichos componentes anatómicos. Así, mientras que las anteriores razones sirvieron para declarar la inexequibilidad de la norma por violación al artículo 13 de la Constitución, la inexequibilidad por violación al artículo 16 superior se fundó en la imposibilidad constitucional de anular los derechos sexuales de las personas y en que la norma no resulta idónea ni necesaria para proteger el objetivo de salud pública que se persigue.

La decisión fue acordada con los salvamientos de voto de los Magistrados Lizarazo, Bernal, Fajardo, Linares y Ortiz.

Vea texto íntegro del comunicado.

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