Recientemente, el autor español Julio Pérez Gaipo publicó un análisis sobre la mirada que, desde la doctrina española, se tiene de la tutela cautelar en el proceso civil, con especial atención a la influencia que los ordenamientos iberoamericanos, y aquellas nuevas tendencias en la materia.
En el documento, el autor comienza explicando que la doctrina española ha sido poco permeable a las propuestas más avanzadas de tutela cautelar, como pueden ser la tutela anticipatoria o la tutela autosatisfactiva, pese a que en la seminal obra de Calamandrei, ya se encontraba un reconocimiento expreso de que las medidas cautelares podían resultar en una anticipación de la tutela, como veremos más adelante.
Luego, se plantea si el principio de proporcionalidad puede condicionar o alterar el deber de congruencia del órgano judicial. Esto es, si el órgano judicial podrá adoptar alguna medida cautelar distinta de las expresamente solicitadas por las partes, por razón de que estas no cumplan con los estándares propios de este canon. Este escenario, que ya ha sido examinado en alguna ocasión, podría llegar a suponer un desconocimiento o postergación del resto de los principios rectores del proceso civil, de manera que la proporcionalidad puede llevarlos a ignorar la necesidad de congruencia entre la resolución cautelar y el petitum de las partes, necesidad que aparece anclada en principios tan esenciales, como el dispositivo y los de defensa, audiencia y de contradicción. En ese sentido, el documento agrega que esto nos lleva a concluir que podemos aceptar que la congruencia sea atemperada o moderada por el principio de proporcionalidad, permitiendo al órgano jurisdiccional adoptar medidas menos gravosas que las solicitadas, pero debiendo posibilitar una audiencia a las partes afectadas por este cambio postulado ex officio.
Enseguida, el autor expresó que, en el caso de la tutela autosatisfactiva, se trata de soluciones de carácter urgente, pero no cautelares, que se conceden in extremis y requieren la concurrencia de una fuerte probabilidad de certeza de la pretensión del solicitante, mediante las cuales se da una satisfacción definitiva a lo pedido por el actor, sin que su vigencia deba depender de la iniciación de un proceso declarativo principal. Al respecto, el trabajo explica que tres son los elementos que distinguen esta figura de la tutela cautelar: necesidad de una fuerte probabilidad del derecho del actor, satisfacción de forma definitiva de la petición del actor, tramitación en un proceso autónomo que no se vincula a ningún otro tipo, agotándose en sí mismo. Nos encontramos ante procesos autónomos, que no comparten la nota de instrumentalidad de los procesos cautelares, pues no es necesaria su vinculación a otro proceso ni tampoco sirven como instrumento para garantizar la eficacia de un proceso declarativo o ejecutivo principal, de manera que se desnaturalizan de esta forma, los elementos esenciales que diferencian la tutela cautelar, creándose procesos urgentes o sumarios de carácter autónomo.
Finalmente, el documento concluye que, no obstante, sí es cierto que su configuración presenta unos requisitos o caracteres concomitantes con la tutela cautelar, como son los requisitos para su otorgamiento, como son la necesidad de una verosimilitud (cualificada, en este caso) y la posibilidad de daño sobre los intereses y derechos del actor.
Vea texto íntegro de la publicación.
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