La Corte Suprema confirmó la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago que acogió parcialmente recurso de protección y ordenó al Registro Civil e Identificación rectificar la inscripción de dos niños, consignando los apellidos paternos de ambas solicitantes.

El fallo determina que constituye una normativa de orden público, por lo que su respeto y aplicación no puede trasgredir la garantía de igualdad ante la ley.

Para la Corte Suprema, el tema de fondo planteado por las recurrentes, que es la adopción homoparental, requiere de una solución legislativa. Materia que actualmente se tramita en el Congreso y que ha sido informado favorablemente por el máximo tribunal.

La sentencia indica que lo anterior evidencia que el problema de fondo que ha sido planteado en estos autos no puede ser resuelto por la judicatura, sino que es menester que el proyecto de ley aludido en el basamento que antecede siga su derrotero en el Parlamento, y que lo propio se haga con el proyecto de ley de matrimonio igualitario, como corresponde a las discusiones relevantes que se dan en el seno de una sociedad democrática y pluralista, con pleno respeto de los derechos fundamentales de las personas, los que son inherentes a la naturaleza humana.

La resolución agrega que lo expuesto demuestra que no se está en presencia de una afectación de la garantía de la igualdad ante la ley o de una discriminación arbitraria de parte del Estado, puesto que las reglas del Código Civil y de la Ley Orgánica del Servicio recurrido son especialmente claras en cuanto a que una persona no puede tener, en el estado actual de nuestra legislación, más de un padre o más de una madre, tratándose de un problema que -como se dijo- no puede ser resuelto por esta judicatura y, menos aún, a través de esta acción cautelar y de urgencia, cuyo propósito es la protección de derechos indubitados cuando su legítimo ejercicio sea objeto de privación, perturbación o amenaza a través de actos u omisiones ilegales o arbitrarios, cuyo no es el caso.
Añade que, sin embargo, tal y como se asentó en el basamento séptimo de este fallo y ha sido, por lo demás, la jurisprudencia reiterada de esta Corte (SCS Roles N° 971-2018 y 15.108-2018), en el caso de marras no se está en presencia de un acto discriminatorio por parte del Estado, sino antes bien, de una estricta aplicación de la legislación vigente sobre la materia. Tampoco se trata de escudarse en disposiciones del derecho interno para restringir derechos fundamentales de una persona a partir de su orientación sexual, identidad de género y/o su expresión de género, pues tal y como se expuso en el considerando sexto, esta Corte ha informado favorablemente el proyecto de ley sobre adopción homoparental.

Que de lo que se trata –continúa–, en definitiva, es de respetar la vigencia del derecho interno y la seguridad jurídica, así como también el valor del pluralismo y la diversidad de pareceres que existen y deben existir en el seno de una sociedad democrática sana y robusta, de manera que la determinación final sobre la materia sea canalizada y adoptada por la institución democrática por antonomasia, esto es, por el Parlamento.

Concluir lo contrario, afirma la Corte, como sugiere la Opinión Consultiva N° 24/17, tiene -desde luego- la ventaja de ejercer sin restricción alguna las facultades conservadoras de derechos fundamentales de las personas a partir de lo que podría denominarse una interpretación ‘progresista’ del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, pero al precio de reemplazar la judicatura el juicio y las prerrogativas que la Constitución ha otorgado a otros poderes del Estado, con el riesgo que ello supone de lesionar uno de los fines esenciales del Derecho, como lo es la certeza jurídica.

Corte Interamericana

Respecto de la obligatoriedad que tendría el Estado de Chile de aplicar en el caso la opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la materia, la Tercera Sala del máximo tribunal establece que dicho pronunciamiento corresponde a un llamamiento a los estados a adecuar las legislaciones internas a interpretación que la CIDH hace del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Luego, indica que, en cuanto a la obligatoriedad y fuerza vinculante que cabe reconocer a las opiniones consultivas de la CIDH, se hace necesario recordar lo que dispone el artículo 64 de la Convención Americana de Derechos Humanos: ‘Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos’.

Por consiguiente –ahonda sobre el punto–, la opinión consultiva N° 24/17 no es propiamente una ‘sentencia’ emanada de un órgano que ejerce jurisdicción y, por lo mismo resulta discutible la potestad de ejecución e imperio en relación con su contenido. De ahí que se trate, más bien, de un llamamiento a los Estados en orden a adecuar su legislación interna a la interpretación que la CIDH hace del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, específicamente, del articulado de la Convención, cuestión que el Estado de Chile ha cumplido el enviar al Parlamento los proyectos de ley sobre matrimonio igualitario y adopción homoparental, que actualmente se tramitan en el Congreso Nacional.

Asimismo, el máximo Tribunal considera que no resulta ocioso consignar que algunas voces críticas sostienen que, en la Opinión Consultiva N° 24/17, la CIDH habría incurrido en el vicio de extra petita, puesto que la consulta del Estado de Costa Rica lo fue en relación con los derechos patrimoniales que se derivan de un vínculo entre personas del mismo sexo. Sin embargo, la Corte habría ido más allá al disponer que ‘(…) es necesario que los Estados garanticen el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio, para asegurar la protección de todos los derechos de las familias conformadas por las parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales, en los términos establecidos en los párrafos 200 a 228′ (Decisorio 8°).
Además, aclara que ha de reconocerse, sin embargo, que por aplicación del artículo 64 de la Convención Americana y en una interpretación sistemática de su articulado, la Corte puede reformular y esclarecer las preguntas que planteen los Estados Parte, por lo que estas objeciones no parecen atendibles. De hecho, esa es precisamente su función primordial como intérprete último de la Convención Americana y de los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos.

Control de convencionalidad

En cuanto a la aplicación del control de convencionalidad, la Corte Suprema considera: «Que, así planteado el asunto, la alegación no puede ser acogida, toda vez que el control de convencionalidad presupone atender a la jurisprudencia e interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos».

Sin embargo, asevera, resulta discutible asignarle el carácter de jurisprudencia a la Opinión Consultiva N° 24/17 por las razones ya latamente expuestas en los motivos que preceden, a diferencia del modelo europeo donde el Tribunal de Estrasburgo ha conocido de diversos casos sobre la materia, según se asentó en el basamento decimoquinto de este fallo.

En esta dirección –prosigue–, en el caso Atala Riffo v. Chile (sentencia de 27 de febrero de 2012) la Corte Interamericana reconoció expresamente que la legislación, en sí misma, no era discriminatoria y por ello desestimó la pretensión de obligar al Estado a reformar su legislación interna (en esa materia), porque ‘los representantes no aportaron elementos suficientes que permitan inferir que las violaciones se hayan derivado de un problema de las leyes en sí mismas’ (párrafo 280), aunque desde luego aclaró que los Tribunales están obligados por la Convención Americana de Derechos Humanos y la interpretación que de ella hace la CIDH. Sin embargo, como tantas veces se ha repetido, el Estado ha enviado al Parlamento dos proyectos de ley que inciden en la materia dando cumplimiento al mandato impuesto por la Corte Interamericana, en relación con el artículo 2° de la Convención.

«Es necesario subrayar que esta Corte no discute que la CIDH resulta ser el intérprete último de la Convención Americana y, en general, del Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos. Lo que se cuestiona es que una Opinión Consultiva pueda tener los efectos que las recurrentes creen ver, más aún si el Estado ha adoptado las medidas internas necesarias para dar estricto cumplimiento a los artículos 11 N° 2, 17, 19 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos», reitera el máximo Tribunal.

Finalmente recuerda que, por la misma razón, no se estima vulnerado en la especie el artículo 2.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, conforme se asevera en el recurso de apelación, ni tampoco su artículo 8 (derecho a la identidad), pues precisamente ha sido la consideración del interés superior del niño, niña o adolescente el fundamento central del proyecto de ley que establece la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo. Todavía más, la Ley N° 21.120 sobre identidad de género, resulta aplicable a las personas menores de edad, permitiéndoles rectificar su partida de nacimiento, incluyendo el cambio de nombre y sexo registral para todos los efectos legales, siempre que se trate de menores de 18 y mayores de 14 años.

Vea texto íntegro de la sentencia de la Corte Suprema Rol N° 33316-2019 y Corte de Apelaciones de Santiago Rol N° 88402-2018

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