Recientemente, el Tribunal Supremo de España ratificó una sentencia que decretó por primera vez, hace dos años, que la revista española Mongolia deber indemnizar a un ex-torero, José Ortega Cano con 40 mil euros por vulnerar su “derecho al honor” y utilizar su imagen sin consentimiento y con fines publicitarios.
La decisión del Supremo español incide en una causa iniciada el 2016. Durante la promoción de un musical organizado por la revista. Mongolia llevaba su espectáculo a Cartagena y para promocionarlo diseñó un cartel don el demandante era el protagonista. Su cuerpo quedó suplantado por el de un extraterrestre. Sus manos sostenían un letrero que decía: “¡Antes riojanos que murcianos!”. De su boca surgía un bocadillo: “Estamos tan a gustito”. Y a la derecha aparecía otro mensaje: “viernes de dolores, sábados de resaca”. La publicación se contextualiza en el marco de una condena al ex torero, tres años antes por homicidio imprudente, al provocar un accidente de tráfico bajo los efectos del alcohol y provocar la muerte de otro conductor; el cartel jugaba con este precedente.
En una primera instancia, la Audiencia Provincial de Madrid dictaminaba que la revista había vulnerado el derecho al honor del demandante y, además lo había hecho con fines publicitarios, dado que el montaje promocionaba un espectáculo en directo. Condenó a Mongolia a una sanción de 40 mil euros. Es esta sentencia y sanción que el Supremo confirmó.
No obstante todo lo anterior, catedráticos españoles del Derecho Constitucional han controvertido el contenido argumentativo de las sentencias, en tanto que no encajan tanto el asunto en materias de honor y libertad de expresión, sino en lo publicitario. El cartel, así pretendía publicar que iba a tener lugar el musical Mongolia, y su finalidad no fue otra sino informar de un espectáculo del que la revista obtendría un beneficio. Al respecto, la Audiencia Provincial expresó, en su oportunidad, que se considera que la composición fotográfica del cartel es una verdadera ofensa gráfica producida a partir de la imagen real del rostro del demandante, y las expresiones que forman parte del cartel un juicio crítico respecto de dicha persona; cuya finalidad era dar publicidad del musical y fomentar la curiosidad del espectáculo, de forma, que acudieran el mayor número de personas a verlo y de esta manera obtener el mayor beneficio económico.
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Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo reafirma que la imagen del demandante fue usada, sin su consentimiento, no con una finalidad crítica, sino exclusivamente con fines comerciales mediante la burla sobre su persona, aprovechando su reciente salida de la cárcel y su notoriedad pública, mayor si caben en su ciudad natal; la indemnización solicitada era proporcionada teniendo en cuenta la difusión física (por el centro de Cartagena) y digital de los carteles (la web de la revista editada por la demandada tenía un público potencial de 300.000 personas).
Así, el debate en torno a la jurisprudencia establecida en estas decisiones, redunda en si realmente existe un uso exclusivamente publicitario del cartel, o si también es posible distinguir “una finalidad crítica” en su publicación, cuestión que lo transformaría en sátira y sobre el que primaría la libertad de expresión (de la revista).
Por ejemplo, el catedrático de Derecho Constitucional, Miguel Ángel Presno, en la Universidad de Oviedo, respecto de la primera sentencia, señaló que esta no parece tener en cuenta algo que es fundamental para analizar cualquier expresión y, mucho más, si tiene un contenido humorístico: el contexto. Y la imagen se divulgó en el contexto de la reciente salida de la cárcel del demandante y apoyada en una expresión del propio José Ortega Cano («estamos tan a gustito»), otra que es ya una frase hecha en la ciudad natal del torero, Cartagena («antes riojanos que murcianos») y una tercera que recuerda el accidente de tráfico provocado por Ortega Cano al conducir en estado de embriaguez y matar a otro conductor. Finalmente, del contexto de la imagen se extrae una crítica expresa a quienes en nuestra sociedad conducen vehículos bajo la influencia de bebidas alcohólicas («viernes de dolores, sábados de resaca») y es, precisamente, esta faceta de crítica social la que permite que con este tipo de sátira.
En esta línea de pensamiento, entonces, la sátira, ese contenido inherente de exageración y distorsión de la realidad que persigue la provocación y la agitación, quedaría enmarcada en un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión. El cartel, por más que fuera una promoción de un espectáculo satírico, era una sátira en sí mismo. Legítima en tanto que contribuye al mantenimiento de una opinión pública, crítica y plural.
En definitiva, la dispar interpretación del cartel es la que genera opiniones divergentes respecto a lo pertinente de la condena (indemnización). Si se trata de un instrumento meramente publicitario, vulneraría los derechos de imagen de Ortega Cano, sin su consentimiento y con carácter vejatorio. Pero si el cartel es una sátira y una parodio en sí mismo, un artefacto humorístico y crítico desligado del acto promocional, quedaría cobijado por la libertad de expresión, por lo que la sanción sería excesiva.